BİRLEŞMİŞ MİLLETLER GÜVENLİK KONSEYİ VE KORUMA SORUMLULUĞU
2.1.5. Silahlı Zorlama ve Meşru Müdafaa
Uluslararası hukukta ilk olarak Caroline Davası ile tanımı yapılan, BM Kurucu Antlaşması’nın 51. maddesinde221 düzenlenen meşru müdafaa hakkı, kuvvet kullanma yasağının istisnası olarak kabul edilmiştir222. Meşru müdafaa, silahlı bir saldırı halinde Güvenlik Konseyi gerekli önlemleri alıncaya kadar bireysel ve kolektif olarak kullanılacak bir hak olarak kabul edilmiştir. Caroline Davası’nda meşru müdafaa kapsamında kuvvet kullanabilmek için, kuvvet kullanma zorunluluğu olması, bu zorunluluğunun ani olması ve başka türlü hareket etme imkânının olmaması ve
220Thakur, a.g.e., 2013,61-76.
221BM Kurucu Antlaşması Madde 51: İşbu Andlaşmanın hiçbir hükmü, Birleşmiş Milletler Üyelerinden birinin silâhlı bir saldırmaya hedef olması halinde Güvenlik Konseyi milletlerarası barış ve güvenliğin korunması için lüzumlu tedbirleri alıncaya kadar, tabii olan bireysel veya ortak meşru müdafaa hakkına halel getirmez. ,Mehmet Hasgüler, Mehmet, Mehmet B. Uludağ., a.g.e., s. 573.
222Robert Y. Jennings, "The Caroline and McLeod Cases. " ,American Journal of International Law, Cilt: 32. 1, 82-99.
89
kullanılan kuvvetin saldırı ile orantılı olması gerektiği konusunda fikir birliğine varılmıştır.
Haksız bir saldırının söz konusu olduğu her bireysel ya da uluslararası olay da var olan meşru müdafaa hakkı hem devletlere hem de bireylere tanınan kendini savunma ve haksız saldırıyı def etmek imkânını veren bir hak ve hukuka uygunluk sebebidir. Hukuka uygunluk sebebi olarak meşru müdafaa, işlenen fiil pozitif hukukta suç olarak tanımlanmış olsa da fiilin hukuka aykırılığını ortadan kaldıran ve kanunda suç olarak tanımlanan fiile ceza verilmesini engelleyen bir unsurdur.
Hukuk düzeni bir hakkın hukuka aykırı olarak saldırıya uğramasına izin vermemekte, savunmada bulunmayı insanın kendisini veya başkalarını korumanın doğal hukukun tanıdığı içsel ve meşru bir hak olarak görülmektedir223. Bu doğrultuda, hangi hakların saldırıya uğraması halinde yapılacak savunmanın meşru sayılacağı gerek ulusal gerek uluslararası hukukun yazılı ve yardımcı kaynaklarında düzenlenmiştir224.Meşru müdafaa, uluslararası hukukun asıl ve yardımcı kaynaklarının hepsinde gerek uluslararası antlaşmalar, örf ve adet hukuku ile hukukun genel ilkeleri gerekse Uluslararası Adalet Divanı’nda görülen davalarda ve öğretide yer almış bir hukuka uygunluk nedenidir.
Birleşmiş Milletler sistemi ile ilişki içinde kurulan ve en ciddi suçlar hakkında yargılama yetkisine haiz Uluslararası Ceza Mahkemesi’ni kuran Roma Statüsü’nün 31/1-b bendinde meşru müdafaa, ceza sorumluluğunu kaldıran bir durum olarak düzenlenmiş ve bu hakkın unsurları da maddede açıklanmıştır. 1-b bendine göre225 kendisine ve başka bir şahsa veya eşyaya karşı yönelmiş bir tehlike ile orantılı şekilde; yakın ve kanunsuz bir kuvvet kullanımına karşı kendini ya da başkasını savunmak amacıyla makul olarak hareket etmesi hali ceza sorumluluğunu kaldıran bir durum olarak düzenlenmiştir.
Grotius’a göre bir insana karşı saldırıda bulunulmasından duyulan korku, o kişiye daha önce harekete geçerek saldırıda bulunma hakkını verdiğini kabul etmek hak gözetilirlik kurallarına aykırı olup, kesin olmayan korkuya karşı savunmayı zora başvurarak değil suç içermeyecek önlemlere başvurarak gerçekleştirmek gerekmektedir. Ancak söz konusu devletler olduğunda devletlerin savunma hakkı
223Case Concernıng Mılıtary And Paramılıtary Actıvıtıes In And Agaınst Nıcaragua, Internatıonal Court Of Justıce,https://www. icj-cij. org/files/case-related/70/070-19860627-JUD-01-00-EN. pdf, (Erişim tarihi:14. 05. 2019).
224Elizabeth Wilmshurst, "The Chatham House Principles Of İnternational Law On The Use Of Force İn Self-Defence. " International & Comparative Law Quarterly, Cilt 55. 4, 963-972.
90
yanında cezalandırma ya da uğradıkları haksızlıkların intikamını almak hakları bulunduğundan, devletlerin gözlerini korkutan saldırı uzak olsa da saldırıyı önleme hakları bulunmaktadır. Bu bağlamda devlete karşı suç henüz işlenmeye başlanmış ise bu suça karşı yapılacak savaşın haklı olabilmesi için en azından bir zarar ya da daha büyük bir tehlike doğmuş olması gerekmektedir226.
Meşru müdafaa hakkı doğası ve örf adet kuralları uyarınca hakka başvurmanın zorunlu olması ve hak kullanılırken orantılı olması gerektiği şartları Uluslararası Adalet Divanı’nda yargılaması yapılan Nikaragua Davası’nda Petrol Platformları Davası’nda Kongo Ülkesinde Silahlı Çatışmalar Davası’nda Nükleer Silahların Hukukiliğine Dair Danışma Raporu’nda kabul edilmiştir. Bir örf ve adet kuralı olarak meşru müdafaa hakkının, sadece haksız saldırıyı gerçekleştirene karşı değil, bu saldırıyı destekleyip teşvik edene karşı da kullanılabileceği kabul edilmiştir. UAD Nikaragua Davası’nda bir devletin başka bir devlete silahlı gruplar göndermesi ve bu grupların gerçekleştirdiği silahlı saldırıların ilgili devletin düzenli orduları ile aynı etki ve şiddette olması halinde 51. madde anlamında silahlı saldırı sayılacağı kabul edilmiştir.
Meşru müdafaanın saldırıya ve savunmaya ilişkin unsurları, bir hukuka uygunluk sebebi olarak cezaya olan etkisi ve saldırı halinde yapılan müdafaa ile henüz saldırı gerçekleşmeden yapılan önleyici meşru müdafaanın uluslararası hukuk kurallarına uygunluğu hassasiyetle irdelenmesi gereken bir konudur. Zira gelişen ve değişen güvenlik anlayışı ve silahlar devletleri küresel güvenlik sorunuyla mücadelede yetersiz bırakmakta, meşru müdafaa adına yapılan bir eylem, emredici hukuk kurallarına (jus cogens) aykırılık teşkil edebilmektedir. 1945 sonrasında önleyici meşru müdafaa hakkının kullanıldığının öne sürüldüğü olaylarda (Küba krizi, 1967 Arap İsrail savaşı, Osirak reaktörünün bombalanması) BM’ ye üye devletlerin önleyici meşru müdafaa konusunda kendi aralarında bölündükleri görülmüştür227. Önleyici (preventive) meşru müdafaa kapsamında çok yakın silahlı saldırı tehdidine karşı kuvvet kullanmanın varlığı tartışmalı olsa da muhtemel saldırılara karşı kuvvet kullanmayı içeren ön alıcı meşru müdafaa (pre-emptive), Caroline kriterlerini oldukça genişleten ve uluslararası hukuk tarafından kabul edilebilir olmanın ötesinde bir doktrin olarak görülmektedir.
Meşru müdafaa hakkını silahlı saldırının varlığı halinde kabul eden BM Kurucu Antlaşması’nın 51. maddesi, saldırı tehdidi halinde meşru müdafaa hakkının
226 Hugo Grotius, Savaş ve Barış Hukuku, Say Yayınları, İstanbul, 2011, s. 76-77. 227Gündüz, a.g.e., s. 14.
91
kullanılabileceğine dair bir düzenleme içermemesi meşru müdafaa hakkının dar olarak yorumlanması sonucunu doğurmaktadır. Bununla birlikte kuvvet kullanma yasağını düzenleyen Kurucu Antlaşma’nın 2/4 maddesi kuvvet kullanma tehdidinden ya da kuvvet kullanmasına başvurulmasına kaçınılmasından bahsetmektedir. Kuvvet kullanma tehdidi altında meşru müdafaanın kötüye kullanma riski olduğundan, iyi niyetle ve sağlam kanıtlar temelinde uygulanması gerekmektedir. Ancak tehdidin yakınlığı ve ölçüsünün mevcut tehdit türlerini hesaba katacak şekilde yorumlanması her bir vakanın özel koşullarınının değerlendirilmesi gerekmektedir. Şu halde kuvvet kullanma tehdidi altında;
• Kuvvet, ancak herhangi bir gecikmenin, tehdit altındaki devletin etkili bir şekilde kendisine karşı yapılan saldırıya karşı kendisini savunmasını engelleyecek olması durumunda kullanılabilir.
• Saldırının yakınlığını değerlendirirken, saldırının ağırlığı, saldırganın kabiliyeti ve tehdidin yapısı örneğin saldırının uyarılmadan gelmesi muhtemel olması referans alınabilir.
• Güç, yalnızca uygun bir şekilde ve gerçeklerin iyi bir şekilde değerlendirilmesinden sonra kullanılabilir.
Bu şartlar altında kendini savunma hakkının kullanılması, “orantılılık” kriterine uymalıdır. Meşru müdafaa kapsamında kullanılan kuvvetin, saldırıyı önleme veya sona erdirme ihtiyacına bağlı olarak aşırı olmaması, kullanılan kuvvetin fiziksel ve ekonomik sonuçları ile saldırıdan beklenen zarar arasında aşırılık olmaması gerekmektedir228.
1970 tarihli BM Dostça İlişkiler Bildirisinde229 de yer aldığı üzere, her devletin, başka bir devletin toprağına saldırı amacını taşıyan düzensiz güçler veya silahlı grupları örgütlemekten veya örgütlenmelerini teşvik etmekten kaçınma yükümlülükleri bulunmaktadır. Bu yükümlülük bildiride doğrudan devletlerin güç kullanmasından kaçınması yükümlülüğünün altında zikredilmektedir. Şu halde teröre destek olan devletlere de meşru müdafaa hakkı kullanılabileceği orantılılık ilkesi de gözetilerek mümkün olacaktır. Nitekim Güvenlik Konseyi’ nin 1992 tarihli 731 Sayılı Libya ile ilgili,
228
Wilmshurst, a.g.e., s. 5. 229Kaya, a. g.e., s. 48.
92
1996 tarihli 1070 Sayılı Sudan ile ilgili kararı ve 11 Eylül saldırılarından sonraki 2001 tarihli ve 1368 sayılı kararı da bu doğrultudadır230.
BM Genel Kurulu 1368 sayılı kararıyla 11 Eylül saldırılarını kınayarak, meşru müdafaa hakkından bahsetmiş, ancak bir ülkeye müdahale için ABD’ ye yetki vermemiştir. 29 Eylül 2001 tarih ve 1373 sayılı kararıyla da terörün finanse edilmemesi gerektiğini belirterek, barışı tehdit eden eylemlere yönelik her türlü tedbirin alınacağı vurgulanmıştır, terörizmle mücadele çağrısında bulunmuştur231. Uluslararası terörizmin uluslararası barış ve güvenliği tehdit ettiğini vurgulayan Güvenlik Konseyi kararları, bu anlamda bireysel ve ortak meşru müdafaa hakkının doğal hak olduğunu ifade etmiştir. Bu ifade devlet dışı aktörlerce gerçekleştirilen geniş çaplı saldırıların BM Kurucu Antlaşması 51. madde kapsamında silahlı saldırı sayılacağı anlamına gelmektedir. Ancak 1373 sayılı kararda alınacak saldırıya karşı alınacak tedbirlerin kuvvet kullanımı şeklinde olmaması gerektiğine dair bir açıklık bulunmadığından ve ABD’nin Afganistan müdahalesi sonrasında BM tarafından lehte ya da aleyhte görüş bildirilmediğinden bu belirsizlik müdahaleye bir nevi zımni onay verildiği şeklinde yorumlanmıştır.
BMGK 2249 (2015) sayılı kararıyla232 IŞİD’in (Irak Şam İslam Devleti) uluslararası barış ve güvenliğe karşı küresel bir tehdit olduğunu ifade ederek El Kaide ile ilişkili El Nusra Cephesi ve diğer gruplarında aynı şekilde tehdit oluşturduğundan bahisle Irak ve Suriye’ de bu grupların bulunduğu yerlerde terör eylemlerini önleme ve bastırma amaçlı olarak BM’ye üye devletlere uluslararası hukuka uygun şekilde kuvvet kullanmayı içeren her türlü önlemi alma çağrısında bulunmuştur233.
Devletlerin, devlet dışı aktörlerin özel grupları tarafından devam eden saldırılara karşı kendilerini savunma hakları genellikle sorgulanmamaktadır. Sorgulanan konu bu tür saldırıların kaynağı olarak kabul edilen devlete karşı eylemde bulunma hakkının olup olmadığıdır. Zira bir devlet içindeki devlet dışı bir aktöre yönelik bir saldırı kaçınılmaz olarak bölgesel devlet üzerindeki güç kullanımını oluşturmaktadır. Teröristlerin eylemlerinden sorumlu olmayan devletin, topraklarının
230 Resolution 731(1992), 1070 (1996), 1368 (2001), United Nations Security Council, https://undocs. org/S/RES/731(1992),https://undocs. org/S/RES/1070(1996), https://www. un. org/counterterrorism/ctitf/en/sres1368-2001, ( Erişim tarihi: 10. 06. 2019).
231 Resolution 1373 (2001), United Nations Security Council, https://www. un. org/ruleoflaw/blog/document/security-council-resolution-1373-2001-on-threats-to-international-peace- and-security-caused-by-terrorist-acts/, ( Erişim tarihi:10. 06. 2019).
232 Resolution 2249 (2015), United Nations Security Council,https://www. un. org/counterterrorism/ctitf/en/sres2249-2015, (Erişim tarihi: 10. 06. 2019).
93
diğer devletlere yönelik saldırıların temeli olarak kullanılmasını önlemek için makul adımlar atılmamasından sorumluluğu bulunmaktadır. Bu nedenle, bir devletin kendi bölgesinde bulunan bir terör örgütü üzerinde kontrol sahibi olmadığı veya kontrolü sağlamak için isteksiz olması durumunda terörist saldırıların mağduru olan devletin son çare olarak terör örgütüne karşı kendini savunma eyleminde bulunmasına izin verilmektedir234.