Sigortalı olmak, kişi bakımından salt bir hak değil, aynı zamanda bir yükümlülüktür Bu nedenle, kişinin isteğine, ediminin sosyal, toplumsal, etik niteliğine bırakılmaksızın kişi, yasanın sigortalı sayılmak için belirlediği duruma dahil olmakla kendiliğinden sigortalı olmaktadır.552 Sigortalı hizmetin tespiti davasında davacı, tespitini istediği süreler bakımından sigortalı niteliğini taşımalıdır. Taraf sıfatına sahip olabilmesi için bu şarttır. Burada sözü edilen sigortalılık zorunlu sigortalılıktır.
Sigortalılığın değerlendirilmesinde; taraflar arasında sadece bir hizmet akdinin bulunması yeterli olmayıp eylemli veya gerçek çalışmanın varlığı gereklidir. Fiili çalışmanın bulunmadığı bir hizmet akdi sigortalılık için yeterli değildir.553 Bu tür davalar kamu düzenine ilişkin olduğu için hakimin resen araştırma yapması gerekmektedir.
550
HGK 14.4.2004T.,2004/21-226 E K.2004/223 ,Kişisel Arşiv
551 HGK E: 2004/21-226, K: 2004/223, Tarih: 14.04.2004 ,Kişisel Arşiv 552 HG GK, E: 2004/10-736, K: 2005/25, Tarih: 02.02.2005;kişisel arşiv 553 HD 10, E: 2002/3002, K: 2002/3441, Tarih: 18.04.2002;kişisel arşiv
İşe giriş bildirgesi hizmet akdiyle bir gün çalışmanın karinesi olduğu kabul edilmekle birlikte çalışmanın mevcudiyeti yönünden yalnız başına yeterli görülmemektedir. Bu nedenle,işe giriş bildirgesinin verildiği, ancak yasal belgelerin bulunmadığı durumlarda çalışma olgusunu ortaya koyabilecek inandırıcı ve yeterli kanıtlar da aranmalı ve sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmelidir.554
Hizmetin sigortalı bir hizmet olmadığı tespit edilirse,dava taraf sıfatının yokluğundan reddedilmektedir. Çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu ancak bu koşullar varsa inceleme konusu yapılabilecektir. Sigortalı hizmetin tespiti davasını açabilecek olan zorunlu sigortalılar,iş ilişkisi kural olarak hizmet akdine dayanan ve Kanundaki istisnalara girmeyen kişilerdir. Bu kişilerin İş Kanunu kapsamında olmaları gerekmemektedir. İş ilişkisi hizmet akdine dayanan kişilerin yanında memuriyet ilişkisine dayanarak çalıştırılan koruma bekçileri ile istisna akdine dayanarak çalıştırılan sanatçı, düşünür ve yazarlar da sigortalı sayılmışlardır.555
Yasanın 7.maddesinin birinci fıkrasında sigortalı hak ve yükümlülüklerinin ne zaman başladığı açıklanmıştır.Madde şu şekildedir:
“Sigorta hak ve yükümlülükleri 4 üncü maddenin birinci fıkrasının;
a) (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlar için çalışmaya, meslekî eğitime veya zorunlu staja başladıkları tarihten” itibaren başlar.
Hizmet akdinden söz edebilmek için bir çalışmanın işveren hizmetine sunulmasının zorunlu olduğunu belirtmeliyiz.İşçi emeğini verme taahhüdünde bulunur ve hizmet verme sorumluluğunu taşır. Bu edimin işverene ait işyerinde ifası gerekmediği gibi, bizzat işverene sunulması da zorunlu değildir.
Sigortalı sayılmak için çalışma olgusunun varlığının zorunlu olduğu, “eylemli ve gerçek çalışma “olgusunun varlığı” saptanmadıkça; salt hizmet akdine dayanılarak sigortalılıktan söz edilemeyeceği belirtilmelidir. YHGK’nın 16.06.1999
554 HD 10, E: 2002/3002, K: 2002/3441, Tarih: 18.04.2002;kişisel arşiv 555 HGK 2004/21-226E K.2004/223 T: 14.4.2004;kişisel arşiv
tarih ve 1999/21-508 esas ve 1999/25 K. sayılı kararında 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasa sistemi bakımından sigortalı sayılmak için “eylemli ve gerçek biçimde çalışma olgusunun varlığı” saptanmadıkça; hizmet akdine dayanılarak dahi sigortalılıktan söz edilemediği belirtilmiştir.
Yargıtay eski kararlarında sigortalı sayılmak için işe alınmanın sigortalı olmak için yeterli olduğuna ilişkin kararlar vermişti.556 Son dönemlerde ise yöntemince düzenlenen işe giriş bildirgesi işe alınmayı göstermekle birlikte çalışmanın mevcudiyeti bakımından yalnız başına yeterli kabul edilmemektedir. Sigortalılıktan söz edebilmek için, çalışmanın varlığının,Yargıtay’ın sigortalılığın tespiti davaları yönünden kabul ettiği ilkelere uygun biçimde belirlenmesi gerekmektedir.557 Zira; sigortalılığın başlangıcına yönelik her davanın; sigortalılık tespitini de içerdiği kabul edilmektedir. Hukuk Genel Kurulu bir kararında 506 sayılı Yasanın 2 ve 6’ncı maddelerinin, çalışmanın varlığının ispatının zorunlu olduğunu ve bunun salt işe giriş bildirgesi ile saptanmasının yeterli olmadığını belirttiğini ifade etmiştir.558 Hizmet akdine dayanan sosyal sigorta ilişkisinin dava yoluyla tespitinde sigortalının sunduğu hizmetin bağımlılık ve süreklilik taşıyıp taşımadığının tespiti sigortalılık niteliğinin belirlenmesi açısından önem taşımaktadır. Bağımlılık ve zaman unsuru hizmet akdinin ayırt edici özelliğidir. Bağımlılık, iş ve sosyal güvenlik hukuku uygulamasında temel bir ilke olup, bu unsur, hizmeti işverenin gözetimi ve yönetimi altında yapmayı ifade eder. Bağımlılık işverenin talimatına uyma borcu olarak da tanımlanabilir. Hizmet akdini diğer işgörme akitlerinden ayıran bu özellik sadece işverene değil işveren vekiline karşı da bulunmaktadır.559 Genel anlamda bağımlı çalışma, işverenin belirleyeceği yerde ve zamanda, işverence sağlanacak teknik destek ve işverenin denetim ve gözetiminde yapılan çalışmadır.560
556 Yirmi birinci Hukuk Dairesi 1.2.1996 tarih ve 1996/250-409 557
HGK E. 2003/21-35 K. 2003/64 T. 5.2.2003;kişisel arşiv
558 HGK E. 2003/21-35 K. 2003/64 T. 5.2.2003;kişisel arşiv 559 Demir.2005:91
Ancak ücret unsuru sigortalılığın tespiti açısından hizmet akdinin zorunlu unsurları içerisinde sayılmamıştır. Ücret adı altında ödeme yapılmaması veya ücret alınmaması hizmet akdine bağlı olarak çalışma niteliğini değiştirmez. Ücretin, sigortalı sayılmanın vazgeçilmez koşulu olmadığını gösteren yasal düzenleme 5510 sayılı Yasanın 82.maddesidir. 5510 Sayılı Yasanın günlük kazanç sınırlarını düzenleyen 82.maddesinin ikinci fıkrası “ Günlük kazançları yukarıdaki fıkrada belirtilen alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden, günlük kazançları üst sınırdan fazla olan sigortalıların günlük kazançları da üst sınır üzerinden hesaplanır.” demek suretiyle ücretsiz çalışanların da sigortalı olabileceğini;başka bir ifadeyle ücretin hizmet akdinin unsuru olmadığını belirtmiştir.506 Sayılı Kanunun 78.maddesinin 2.fıkrasında da günlük kazanç sınırları düzenlenirken "...ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden... hesaplanır." hükmüne yer verilmişti. Bu hükümden hareketle Yargıtay hizmet akdinin unsurları içinde ücretin sayılmadığını vurgulayan çok sayıda karar vermiştir. Ücret almadan yapılan çalışmalarında sigorta kapsamına alınması gerektiği genel olarak kabul görmektedir.561
Diğer taraftan Kanuna göre hizmet akdine dayalı çalışmanın ücretsiz de olabileceğinin kabul edilmesi karşısında anılan hizmet akdinin, Borçlar Kanununda tanımlanan hizmet akdine göre özellikler gösteren bir (hizmet) sözleşme biçiminde olduğu söylenebilir.562
Bu arada sigortalı hizmetin tespiti davasının açılabilmesi için iş akdinin geçerli olmasının bir şart olmadığını belirtmeliyiz. Yargıtay bir kararında " bir kimsenin çalıştırılması yasak olan bir işte çalıştırılmış bulunması, bir başka anlatımla aradaki sözleşmenin geçersiz olması o kimsenin çalıştığı sürece sigortalı sayılmasına engel değildir." şeklinde hüküm vermiştir.563 Yargıtay Basın İş Kanununun 4. maddesinde öngörülen sözleşmenin yazılı yapılmasına ilişkin hükme
561
HGK 00, E: 2004/10-736, K: 2005/25, Tarih: 02.02.2005;HGK 6.11.1996 E.1996/21-537- K.735;kişisel arşiv
562 HGK, E: 2004/10-736, K: 2005/25, Tarih: 02.02.2005,kişisel arşiv 563 10.HD E.1997/3965 K.1997/3791 T.20.5.1997;kişisel arşiv
uyulmamasının, söz konusu gazetecinin tespit edilen çalışma sürelerinde sigortalı sayılmasına engel teşkil etmeyeceğine karar vermiştir ( Aydınlı,2009).
B.SİGORTALI ÇALIŞMANIN KURUMA BİLDİRİLMEMİŞ OLMASI
Sigortalının Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının tespiti amacıyla dava açabilmesi için işveren tarafından Kuruma bildirilmemiş olması; kendini kuruma bildirme hakkını da kullanmamış olması gerekir. İşverenin sigortalıyı Kuruma ne zaman bildireceğinin tespiti bu noktada önem taşımaktadır. 5510 Sayılı Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında hizmet akdine tabi sigortalı sayılanlar için sigortalılık, çalışmaya, mesleki eğitime veya zorunlu staja başladıkları tarihten itibaren başlamaktadır. İşverenler, söz konusu sigortalıları bu tarihlerden önce örneği Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğiyle belirlenen sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirmek zorundadır. Ancak Kanunda sayılan istisnai durumlarda,daha sonra yapılan bildirimler de sigortalılık başlangıcından önce yapılmış sayılmaktadır.
Sigortalıların işe başladıkları tarihten itibaren bir ay içinde sigortalılıklarını sigortalı bildirim belgesi ile Kuruma bildirme yükümlülüğü vardır.Sigortalı bildirimi ve tesciline ilişkin Kanunun 8.maddesinde “ Sigortalılar, çalışmaya başladıkları tarihten itibaren en geç bir ay içinde, sigortalı olarak çalışmaya başladıklarını Kuruma bildirirler. “ hükmü mevcuttur. Ancak bu yükümlülüğün herhangi bir yaptırımı olmadığını belirtmeliyiz. Kendini Kuruma bildirmeyen sigortalıların kendini Kuruma bildirmemesi aleyhlerine delil teşkil etmediğinden sigortalılık sürelerinin tespiti için dava açma hakları ortadan kalkmamaktadır.
Öğretide bildirim yükümlülüğünün şekline ilişkin tartışmalarda bildirmenin belli şekil şartlarına uygun olmasının zaruri olduğunu ileri sürenler vardır.564 Bizim de katıldığımız başka bir görüş ise işverenin sigortalının önceden örneği basılı işe giriş bildirgesi ile işe girişini yapmasını zorunlu tutmanın;bu şekilde giriş