B. YENİ SAİD DÖNEMİ
VI. SAİD NURSİ VE TALEBELERİNİN “VAKF-I HAYATI”
Apesar de o Código Civil de 1916 ter introduzido a responsabilidade do médico, disciplinada no artigo 1.545, no capítulo II, intitulado “Da liquidação das obrigações resultantes de atos ilícitos”, a natureza contratual da responsabilidade médica atualmente não é mais objeto de discussão, a doutrina175 sendo unânime nesse sentido. O contrato não precisa, para sua validez, ser escrito, sendo tal relação contratual regida pelos Códigos Civil e de Defesa do Consumidor.
O Código Civil atual não mudou a postura, manteve a responsabilidade do médico no capítulo II, intitulado apenas “Da indenização”, em seu artigo 951.
A natureza extracontratual é reconhecida em alguns casos, como no clássico exemplo de um médico que se depara com um doente em plena via pública, tendo que lhe prestar socorro. Temos ainda o caso do médico contratado por uma empresa para prestar serviços aos seus empregados (contrato entre médico e empregador).
Aguiar Dias, citado pela maioria da doutrina, diz que “a natureza contratual da responsabilidade médica não nos parece hoje objeto de dúvida. (...) Acreditamos, pois, que a responsabilidade do médico é contratual, não obstante a sua colocação pelo Código Civil de 2002 no capítulo relativo à ‘obrigação de indenizar’ que, como vimos, praticamente
175“Apesar de o CCB colocar a responsabilidade médica dentre os atos ilícitos, não mais acende controvérsia
ser a responsabilidade dos médicos ex contractu.” (KFOURI NETO, Miguel. A responsabilidade civil do médico, Revista Jurídica, Porto Alegre, v. 39, n. 170, p. 125, dez. 1991). “Não se pode negar a formação de um autêntico contrato entre o cliente e o médico, quando este o atende. Embora muito já se tenha discutido a esse respeito, hoje já não pairam mais dúvidas a respeito da natureza contratual da responsabilidade médica.” (GONÇALVES, Carlos Roberto, Responsabilidade civil, cit., p. 359). “Embora nosso Código Civil tenha regulado a responsabilidade médica no capítulo atinente aos atos ilícitos, tal responsabilidade, a nosso ver, é contratual. Realmente nítido é o caráter contratual do exercício da medicina, pois apenas excepcionalmente terá natureza delitual, quando o médico cometer um ilícito penal ou violar normas regulamentares da profissão.” (DINIZ, Maria Helena, Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, 17. ed., cit., v. 7, p. 265). “A tendência é colocá-la na forma contratual, até mesmo no atendimento gratuito.” (GOMES, Júlio Cezar Meirelles; DRUMOND, José Geraldo de Freitas; FRANÇA, Genival Veloso de, Erro médico, cit., p. 105). “Como argumento geral, poder-se-ia afirmar que a doutrina majoritária entende que a relação médico-paciente é contratual, ainda que o direito positivo brasileiro tenha contemplado a responsabilidade médica dentre aqueles preceitos que referiam-se à responsabilidade aquiliana.” (ROCHA, Cleonice Rodrigues Casarin da. A responsabilidade civil decorrente do contrato de serviços médicos. Rio de Janeiro:Forense, 2005. p. 103).
nada inovou em relação ao antigo capítulo ‘dos atos ilícitos’ do Código de 1916 nesse particular, já que inicia o artigo 927 do novo Código referindo-se apenas àqueles que, por
atos ilícitos, causem danos a outrem. Aliás, já o dissemos, quando as duas ações, contratual e extracontratual, conduzem ao mesmo resultado, a confusão entre as duas espécies do mesmo gênero é falta meramente venial”.176
Ruy Rosado de Aguiar Junior, com amparo na doutrina francesa, ensina que:
“A responsabilidade médica não obedece a um sistema unitário. Ela pode ser contratual, derivada de um contrato estabelecido livremente entre paciente e profissional, a maioria das vezes de forma tácita, e compreende as relações restritas ao âmbito da medicina privada, isto é, do profissional que é livremente escolhido, contratado e pago pelo cliente. Será extracontratual quando, não existindo o contrato, as circunstâncias da vida colocam frente a frente médico e doente, incumbindo àquele o dever de prestar-lhe assistência, como acontece no encontro de um ferido em plena via pública, ou na emergência de intervenção em favor de incapaz por idade ou doença mental. Será igualmente extracontratual a relação da qual participa o médico servidor público, que atende em instituição obrigada a receber os segurados dos institutos da saúde pública e também o médico contratado pela empresa para prestar assistência a seus empregados. Nestes últimos casos, o atendimento é obrigatório, pressupondo uma relação primária de direito administrativo ou de direito civil entre o médico e a empresa ou o hospital público, e uma outra entre o empregado com a empresa ou entre o segurado com a instituição de seguridade, mas não há contrato entre o médico e o paciente.”177
O Superior Tribunal de Justiça, em ação de pedido indenizatório formulado por paciente que alegou ter ficado cego em virtude do deslocamento de retina, após cirurgia de catarata, reconheceu expressamente o posicionamento doutrinário segundo o qual “a relação entre médico e paciente é contratual e encerra, de modo geral (salvo cirurgias plásticas embelezadoras), obrigação de meio e não de resultado”.178
176 DIAS, José de Aguiar, Da responsabilidade civil, cit., p. 328-329.
177 AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do médico. Revista dos Tribunais, São Paulo,
v. 84, n. 718, p. 33, ago. 1995.
178 STJ − AGR no RESP n. 256174, 2000/0039468, 4ª Turma, rel. Min. Fernandes Gonçalves, j. 04.11.2004,
René Savatier179 obtempera que os tribunais franceses têm declarado que a responsabilidade do médico é contratual, não só quando presta um serviço remunerado, mas ainda quando sua assistência é ato de pura cortesia.
Igualmente na Argentina admite-se como regra geral pela doutrina e jurisprudência que a responsabilidade civil do médico se desenvolve no plano contratual. Possui caráter extracontratual quando, por exemplo, o contrato firmado é nulo, por carecer de alguns de seus elementos essenciais ou por presença de qualquer outro defeito transcendente; no caso de os serviços serem prestados pelo médico de forma espontânea, sem intervenção alguma da vontade do paciente (por exemplo, o médico que auxilia a vitima em um acidente ocorrido na via pública); quando os serviços médicos são prestados contra a vontade do paciente, como no caso de suposto suicida que recebe assistência (art. 19, inc. 3º, Ley Nacional 17.132).180
Questão tormentosa na doutrina é a que diz respeito à natureza da relação contratual médico-paciente, se envolve uma obrigação de fazer, denominada
179 No original: “La responsabilité du médecin est contractuelle, non seulement dans le contrat medical
ordinaire, remunere par des honoraires, mais dans les contracts résultant de rapports de confraternité ou de courtoisie, où les soins sont gratuits.” (SAVATIER, René, Traité de la responsabilité civile, cit., p. 376).
180 “Conforme lo consignamos anteriormente, se admite como regla general por nuestra doctrina y
jurisprudência que la responsabilidad civil del médico se desenvuelve em el plano contractual. (...) Asi, Alberto Bueres, em su conocida obra (La responsabilidad civil de los médicos, 2ª edictión, Ed. Hamurabi, Buenos Aires, 1992) cita los seguientes caso de responsabilidad aquiliana en este campo: El de los servicios médicos requeridos por una persona distinta del paciente, siempre y cuando por lógica, aquella no obligue contractualmente al último en virtud de una presunción legal o voluntária. Cuando el hecho del médico responsable configura − sin desmedro de la ilicitud civil − un delito derecho criminal, con lo que se viabiliza la opción aquiliana em los términos del art. 1.107 del Código Civil argentino. Si el contrato celebrado entre el facultativo y el paciente es nulo – lato sensu – por carecer de algunos de sus elementos esenciales o por la presencia de cualquier outro defecto (o vicio) trascedente. En caso de que los servivios sean prestados por el médico en forma espontânea, sin intervención alguna de la voluntad del paciente ( por ejemplo, el facultativo que auxilia a la victima de un accidente producido en la via pública). La atención del médico a un incapaz de hecho que no pude comunicarse − con el fin de obtener la autorización debida − con su representante legal. Cuando los servicios de médico son prestados en contra de la voluntad del paciente, como en el supuesto del suicida que recibe asistencia (cf. art. 19, inc. 3º, Ley Nacional 17.132). Cuando la relación entre médico y paciente es impuesta coactivamente al últmo, a raiz de la imperatividad de una disposición legal o administrativa (por ejemplo, en el caso del reconocimiento médico para el ingreso al servicio militar obligatorio).” (ANDORNO, Luis O. La responsabilidad civil médica. Revista da AJURIS, Porto Alegre, Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, v. 20, n. 59, p. 224, nov. 1993).
genericamente de prestação de serviços181, ou contrato sui generis182. Para efeito prático, essa distinção é irrelevante, pois nos dois casos caberá ao paciente provar a inexecução do contrato.
Locação de serviços é o contrato pelo qual uma parte (prestador) se obriga a proporcionar a outra (tomador) determinada prestação, mediante retribuição. Doutrinariamente, são características do contrato: a) bilateralidade; b) onerosidade; e, c) consensualidade. Não merece explicações cada uma dessas características, por serem genuinamente compreendidas.
Objeto do contrato de prestação de serviços é toda espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, que pode ser contratada mediante retribuição (art. 594 do CC).
Os defensores dessa corrente obtemperam que o contrato é substancialmente de locação de serviços, como outro qualquer, em que o médico, mediante remuneração, está obrigado a desempenhar as funções pelas quais foi contratado.
Trata-se de contrato sui generis, em que pese entendimento contrário. Não apenas por serem inerentes ao médico deveres que vão além do avençado (amabilidades, proteção, conforto), mas sobretudo porque a responsabilidade assumida, via de regra, é de meio, e não de resultado.
Como é cediço, na obrigação de meios, o médico não promete sarar o doente, mas ministrar-lhe todos os cuidados e precauções que a ciência e a prática recomendam, em
181 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigações contratuais e
extracontratuais. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3, p. 289; GODOY, Roberto. A responsabilidade civil no atendimento médico e hospitalar. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 89, n. 777, p. 93, jul. 2000; KRIGER FILHO, Domingos Afonso. A responsabilidade civil médica frente ao ordenamento jurídico atual. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 101, n. 380, p. 35, jul./ago. 2005; THEODORO JÚNIOR, Humberto. Responsabilidade civil por erro médico: aspectos processuais da ação. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, v. 1, n. 4, p. 152, mar./abr. 2000.
182 CHAVES, Antonio. Responsabilidade civil das clínicas, hospitais e médicos. Revista Jurídica, Porto
Alegre, v. 38, n. 159, p. 120, jan. 1991; DIAS, José de Aguiar, Da responsabilidade civil, cit., p. 298; KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 66.
busca da cura, essa é regra. O médico não promete a cura, mas não deve medir esforços para que ela ocorra.
A obrigação de resultado constitui exceção e, nesse caso, o médico promete atingir determinado fim, como ocorre na cirurgia estética. Ao lesado basta provar a existência de um contrato e seu descumprimento.
Em se tratando de obrigação de meios, que constitui regra geral, independentemente da natureza da relação, se contratual ou extracontratual, o paciente deve provar se o médico agiu com negligência, imprudência ou imperícia.
Não vale alongar-se na discussão, pois doutrina183 e jurisprudência184, em uníssono, afirmam que o médico assume obrigação de meios, sendo de resultado em casos excepcionais.
183 “O que se torna preciso observar é que o objeto do contrato médico não é de cura, obrigação de resultado,
mas a prestação de cuidados conscienciosos, atentos, e, salvo circunstâncias excepcionais, de acordo com as aquisições da ciência” (DIAS, José de Aguiar, Da responsabilidade civil, cit., p. 332). “Sendo o exercício da atividade profissional um contrato tácito ou expresso de meios , cumpre ao médico empenhar- se, quanto necessário e possível, para o bom resultado da prática médica, com o objetivo de curar o paciente. Isso importa em obrigação de utilização de todas as técnicas disponíveis, aceitas pelo consenso profissional como adequadas ao fim proposto.” (SEBASTIÃO, Jurandir, Responsabilidade médica: civil, criminal e ética, cit., p. 98). “Ora, na obrigação de meios o que se exige do devedor é pura e simplesmente o emprego de determinados meios sem ter em vista o resultado. É a própria atividade do devedor que está sendo objeto do contrato. Esse tipo de obrigação é a que aparece em todos os contratos de prestação de serviços, como o de advogados, médicos, publicitários etc. Dessa forma, a atividade médica tem que de ser desempenhada da melhor maneira possível com a diligência necessária e normal dessa profissão para o melhor resultado, mesmo que não seja conseguido. O médico deve esforçar-se, usar todos os meios necessários para alcançar a cura do doente, apesar de nem sempre alcançá-la.” (MAGALHÃES, Tereza Ancona Lopes de. Responsabilidade civil dos médicos. In: CAHALI, Yussef Said (Coord.). Responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1988. p. 320). “A obrigação é de meios quando o profissional assume prestar um serviço ao qual dedicará atenção, cuidado e diligencia exigidos pelas circunstâncias, de acordo com o seu título, com os recursos de que dispõe e com o desenvolvimento atual da ciência, sem se comprometer com a obtenção de um certo resultado. O médico, normalmente, assume obrigação de meios.” (AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado, Responsabilidade civil do médico, cit., p. 35).
184 STJ − AGR no RESP n. 256.174-DF (2000/0039468-8), 4ª Turma, rel. Min. Fernando Gonçalves, j.
04.11.2004; RESP n. 196306/SP (1998/0087588-3), 4ª Turma, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 03.08.2004. TJSP: Apelação com Revisão n. 2098434500, 9ª Câmara de Direito Privado, rel. Piva Rodrigues, j. 23.10.2007; Apelação Cível n. 2188534100, 6ª Câmara de Direito Privado, rel. Waldemar Nogueira Filho, j. 04.10.2007; Apelação com Revisão n. 4875024900, 7ª Câmara de Direito Privado, rel. Natan Zelinschi de Arruda, j. 26.09.2007.