B. YENİ SAİD DÖNEMİ
V. NURSİ’NİN VE İMAN HİZMETİNE HAYATINI “VAKFEDENLERİN” EVLENMEMESİ 62
Antes de seguir adiante, é preciso fazer uma análise da definição de profissional liberal.
O profissional liberal é considerado exceção à regra da responsabilidade objetiva, disposta no artigo 14 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, in verbis:
“Artigo 14 - O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (...)
§ 4º - A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.”
Segundo Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, profissional liberal “é o não empregado, aquele que trabalha por conta própria, seja em profissão de nível universitário ou não, exercendo atividade científica ou artística. É geralmente autônomo, exercendo sua atividade por livre opção e havendo faculdade na sua escolha pelo cliente. Para que o profissional seja considerado liberal, não deve exercer sua atividade mediante vínculo empregatício, com subordinação hierárquica”.185
Zelmo Denari186, em comentário específico do parágrafo 4º do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, compartilha da opinião esposada por Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, aquele também co-autor do citado Código.
Nas lições de Kriger Filho, “profissional liberal é todo aquele que, possuindo conhecimentos científicos alcançados numa universidade e detendo concessão de habilitação, executa seus serviços por conta própria, sem subordinação a outrem, a exemplo do que são os advogados, os dentistas e os próprios médicos”.187
185 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade, Código Civil anotado e legislação
extravagante, cit., p. 921.
186 DENARI, Zelmo, Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, cit., p. 196. 187 KRIGER FILHO, Domingos Afonso, A responsabilidade civil médica frente ao ordenamento jurídico
A Consolidação das Leis do Trabalho, no parágrafo 2º do artigo 2º, equipara ao empregador, para efeitos exclusivos de relação de emprego, os profissionais liberais que admitem trabalhadores como empregados.
Pelas definições acima podemos extrair, de imediato, que o profissional liberal é o não empregado, aquele que possui autonomia e independência, não subordinado. Logo, entendendo dessa forma, exclui-se da figura excepcionada pelo parágrafo 4º aqueles que exercem sua atividade mediante vínculo empregatício.
Mas esse não é o pensamento que hoje se sobressai. O mundo moderno permite que o profissional liberal seja empregado e que o contrato seja ou não considerado intuitu
personae. O caso do médico é um exemplo dessa mudança, pois atualmente as pessoas marcam suas consultas com médicos credenciados nos seus convênios, e não com outros escolhido livremente com base na confiança.
Rizzato Nunes cita uma série de exemplos que demonstram essa mudança de comportamento, tais como aquele em que diversos empregados outorgam poderes para um único advogado propor ação coletiva, sem ao menos conhecerem o profissional, o atendimento prestado a um paciente com problema mentais, também o consumidor usuário de convênio que escolhe aleatoriamente o médico. Com base nesses exemplos, conclui que “nos dias atuais, os tradicionais profissionais liberais já se alteraram. Mudou o seu perfil, desde a formação até a oferta do serviço, e nesse ínterim alterou-se a relação estabelecida entre o cliente e o profissional liberal”188. Ou seja, as pessoas procuram tais profissionais não apenas por confiança, mas também por necessidade.
Para Caramuru Afonso Francisco, não há como negar que o médico possui independência técnica e funcional, o que raramente se vê em outras atividades189. O estabelecimento hospital somente cria normas mínimas para o razoável desempenho da atividade médica.
188 NUNES, Luiz Antonio Rizzato, Curso de direito do consumidor, cit., p. 330.
189 FRANCISCO, Caramuru Afonso, Responsabilidade civil dos hospitais, clínicas, e prontos-socorros, cit.,
Como dito, o mundo moderno permite ainda que o médico seja considerado profissional liberal quando possui ou não vínculo empregatício, pois nas duas hipóteses conserva sua autonomia técnica e deve agir em consonância com os princípios éticos contidos no Código de Ética Médica, em especial nos artigos 8º e 16.
Encontramos esse posicionamento em acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina, em que se esclarece que o fato de ser profissional liberal não impede que haja vínculo empregatício:
“Mas não é o fato de se ter na prestação de serviços de advocacia atividade historicamente exercida de forma liberal que irá impedir a existência de subordinação jurídica e conseqüente vínculo de emprego. Como asseverado por Délio Maranhão, os chamados profissionais liberais são, hoje, verdadeiros empregados, quando prestam serviços, subordinados, juridicamente, a outra pessoa. Como dispõe o parágrafo único do artigo 3º da Consolidação, ‘não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição do trabalhador, nem entre trabalho intelectual, técnico e manual’. Negá-lo em nome de um conceito histórico da profissão liberal, ou invocando uma confiança que não é estranha, mas, ao contrário, própria do contrato de trabalho, é viver fora da realidade, é desconhecer o fenômeno da ‘proletarização’ do profissional liberal, de que nos fala Mario De La Cueva, e que é uma contingência dos dias que correm.
Claro está que não há falar, no caso, em subordinação técnica. Mas, desde que o médico, ou o advogado, se coloque à disposição de um empregador, que se pode utilizar de seus serviços, quando queira, embora não como queira, fixando-lhe um horário, impondo-lhe obrigações determinadas, não há porque, nem como negar a existência de um contrato de trabalho.”190
Mas outros argumentos firmam o médico como profissional liberal, sendo empregado ou não:
a) Os estatutos da Confederação Nacional das Profissões Liberais (CNPL), em seu artigo 1º, parágrafo único, assim define o profissional liberal: “É aquele legalmente habilitado à prestação de serviços de natureza técnico-científica de cunho profissional com a liberdade de execução que lhe é assegurada pelos princípios normativos de sua profissão,
independentemente de vínculo da prestação de serviço”. A CNPL191 representa, dentre outros, médicos e advogados.;
b) A Consolidação das Leis do Trabalho, que constitui legislação específica, em especial nos artigos 584 e seguintes, deixa claro que há distinção entre profissionais liberais e profissionais autônomos, sendo certo que esses últimos não têm vínculo empregatício e aqueles possuem autonomia e liberdade técnica, que são requisitos essenciais ao profissional médico.
c) Mesmo no caso de o médico ser empregado, essa subordinação se limita à jornada e remuneração, mas não atinge sua autonomia técnica. Incumbe ao médico, livremente, indicar ao paciente o tratamento que considerar mais adequado e recusar-se a cumprir ordens que estejam em desacordo com os seus princípios éticos e profissionais. Essa liberdade está ainda expressa nos artigos 8º e 16 do Código de Ética Médica.
No caso de os médicos constituírem pessoas jurídicas, a aplicabilidade do parágrafo 4º toma outro rumo. Antônio Herman Vasconcelos e Benjamim deixa claro que as pessoas jurídicas formadas por médicos perdem o privilégio, devendo ser tratadas como fornecedores normais192. O autor acrescenta ainda que a figura do profissional liberal está em declínio, pois a tendência é que deixe de trabalhar de forma solitária e junte-se às empresas prestadoras de serviços, como os hospitais, por exemplo.193
Rizzato Nunes194, por sua vez, considera equivocada a interpretação dada pelos autores do Anteprojeto de que o profissional liberal que se constitui em pessoa jurídica –
191 “Não há dados concretos, mas sim apenas estimativas de quantos seriam os profissionais liberais no
Brasil. Pelos dados fornecidos pelo Tribunal Superior Eleitoral – TSE, com base no seu cadastro de mais de 110 milhões de eleitores inscritos, levando em conta as profissões que eles consideram como liberais e de nível superior (ver Quadro IV), seriam cinco milhões de profissionais em todo o país.” (CARVALHO, Lejeune Mato Grosso Xavier de; AZEVEDO, Carlos Alberto Schmitt de. Breve história das profissões liberais no Brasil. Revista das Profissões Liberais, Brasília, Confederação Nacional das Profissões Liberais (CNPL), Edição especial, p. 13-20, jun. 2004. Disponível em: <http://www.fenaci.org.br/liberais.htm>. Acesso em: 07 set. 2007.
192 MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman Vasconcellos e; MIRAGEM, Bruno.
Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: arts. 1º a 74, aspectos materiais. 2. tiragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 249.
193 BENJAMIN, Antônio Herman Vasconcelos. Comentário ao Código de Proteção do Consumidor.
Coordenação de Juarez de Oliveira. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 79.
sociedade profissional – perde o privilégio legal disposto no parágrafo 4º. Para esse autor, a simples existência de pessoa jurídica não descaracteriza a figura do profissional liberal, desde que ele continue a desenvolver atividade compatível com a de um profissional liberal.195
Pelas razões acima, podemos concluir que o médico, com ou sem vínculo empregatício, é considerado profissional liberal, pois via de regra conserva sua autonomia e independência técnica. Se o médico constituir pessoa jurídica, as duas figuras não se confundem: como pessoa física, sua responsabilidade é subjetiva; como pessoa jurídica, entendemos que o tratamento é o mesmo dos hospitais, assunto a ser tratado no próximo capítulo.
Concluindo, Rizzato Nunes observa que “a responsabilidade em caso de defeito ou vício da prestação de serviços será apurada mediante culpa, sendo que isso: a) independe do fato do serviço ser prestados efetivamente com a característica intuito
personae, firmado na confiança pessoal ou não (...)”.196