1-Hizmetin Kötü İşlemesi
Tıbbi hizmetlerde “hizmet kusuru”, belli bir ya da birkaç sağlık personelinin tutum ve davranışlarına mal edilmeyen, onlara yönlendirilemeyen, tamamen idare hukuku esaslarına göre bazı özellikler arz eden objektif kusur tipidir267.
Tıbbi hizmetin kötü işlemesi, idarenin tıbbi faaliyetleri "gereği gibi" yürütmemiş olmasından kaynaklanır. Hizmetin hangi hallerde kötü işlemiş olduğunu belirlemek zordur. Tıbbi hizmetin işleyişi; hizmetin niteliğine, idarenin sahip olduğu araç gereç ve olanaklara, olayın özelliğine, mevzuata ve diğer özel koşullara göre belirlenir.
Hizmetin kötü işlemesi, hizmetten beklenen faydanın alınamaması ve beklenen kalitede hizmet sunulamaması anlamına gelir. Burada karşımıza hizmet sunmakla görevli idarenin araç gereç bakımından olanaksızlıkları sorunu karşımıza çıkar. İdarenin çeşitli olanaksızlıklar içerisinde olması hizmet kalitesini düşürmesine neden olmaktadır.
Yanlış teşhis ve tedavi, ameliyat öncesi ve sonrası gelişen komplikasyonlar, doğum esnasında ve sonrasında gelişen komplikasyonlar, hastane idaresinden kaynaklanan problemler, hatalı enjeksiyon, hatalı laboratuar tetkikleri, poliklinik ve sevk işlemlerinde yanlış yönlendirmeler, acil servis hizmetlerinin yetersizliği Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün 18.11.2005 tarihinde 2005/06 sayıyla yayınladığı hizmet kusuru konulu genelgede sayılmıştır.
Ayağının kırılması üzerine Devlet Hastanesine kaldırılan davacının kolunun hemşire tarafından yapılan hatalı iğne sonucu kesilmesi268, tarihinde davacının
266 D. 10. D. K. E.1995/1508, K.1996/5887, D.D. S.93.
267 KÜÇÜK, s.3.
çocuğunun sol el 4. parmağındaki siğilin tedavisi için ... Devlet Hastanesine müracaatı üzerine, siğilin çıkarılması amacıyla enjekte edilmesi gereken ve doktor tarafından reçeteye yazılan "Mercaine" isimli ilaç yerine "İL 33" isimli ilacın görevli hemşire tarafından enjekte edilmesi sonucu kangren olan sol el 4. parmağının kesilmesi269, çok rastlanan sağlık hizmetinin kötü işlemesi haline örneklerdir.
2-Hizmetin Hiç İşlememesi
İdarenin yürütmesi gereken hizmeti yürütmemesi hareketsiz kalması hizmetin hiç işlememesi halidir. Ve hizmet kusuru olarak nitelendirilmiştir. İdare yapması gereken bir işlemi yapmaz ise hizmet kusuru nedeniyle oluşan zararı tazmin etmelidir.
Sağlık hizmetlerini yürütülürken de bu duruma uygun davranılması esastır. Gerek özel hukuk gerekse idare hukuku alanında sorumluluğun asıl amacı uğranılan zararın tazmini olduğuna göre, idarenin sorumluluğundan söz edilebilmesi için idare tarafından yürütülen sağlık hizmetleri nedeniyle ve neticesinde bir zararın meydana gelmiş olması gerekir270.
Penisilin iğnesi yapılmadan önce penisilin testi yapılması gerekirken yapılmaması sonucu meydana gelen ölüm olayında hizmet kusuru vardır271.
3-Hizmetin Geç İşlemesi
Tıbbi hizmetin geç işlemesi şeklinde beliren hizmet kusurunu, idarenin hizmetin gereklerine göre kendisinden beklenen ölçüde sürat ve çabukluğu göstermeyerek, ağır ve yavaş hareketi suretiyle bir zarara sebebiyet vermesi şeklinde tanımlamak mümkündür272. İdare sağlık hizmetini yerine getirmiştir. Ancak; hizmeti yerine getirmesi gereken süratte yerine getirmeyerek hizmetin geç işlemesine neden olmuştur.
268 D. 10. D.K. E 1982/2908, K. 1985/26.
269 D. 10.D. K. E. 1996/2121, K. 1997/5476 .
270 KAPLAN, s.6.
271 A.Y.İ.M. 10.04.1987 T. E.1987/167.
272 KÜÇÜK, s. 6.
Davacının Devlet Hastanesinde yapılan ameliyat sonrasında bacağının şişmesi ve morarması üzerine hemşire tarafından nöbetçi doktora haber verilmiş; fakat nöbetçi doktorun durumu ameliyatı yapan doktora bildirmesini söylemesi üzerine hafta sonu boyunca hastaya hemşire tarafından normal tedavi uygulanmıştır. İki gün sonra ameliyatı yapan doktor tarafından durum fark edilince derhal müdahale edilmiştir;
ancak başarı elde edilememiştir. Hasta sevk edildiği Hacettepe Hastanesinde yapılan ameliyat sonucu bacağını kaybetmiştir. Bu durumda ortaya çıkan komplikasyona zamanında müdahale edilmemesi, ameliyat sonrası bakımın aksaması, gerekli tedavinin yapılmaması gibi sebeplerle Danıştay tarafından idarenin hizmet kusuru olduğu sonucuna varılmıştır273.
Danıştay hizmetin geç işlemesiyle ilgili hüküm verirken olayın eksiksiz incelenmesinin üzerinde durmaktadır. Hizmet zamanında verilmiş mi, verilmediyse zamanında verilseydi ortaya çıkan sonuç değişir miydi ve hizmetin geç işlemesinde idarenin kusuru var mıdır Danıştay soruların yanıtlarına göre hüküm vermektedir.
“Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince gereği düşünüldü:
Dava, davacılar murisinin ölüm olayında davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek meydana geldiği belirtilen 200.000.000 lira maddi 400.000.000 lira manevi zararın 16.2.1994 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.
İdare mahkemesince: idarenin hukuki sorumluluğunun yalnızca hizmet kusuru kavramına dayanmadığı kusur şartı aranmadan da sorumlu tutulabildiği, kural olarak idarenin yürüttüğü hizmetin doğrudan sonucu olan nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olduğu, olayda davacıların desteği olan ...`in boğazında hissettiği ağrılar ve yutkunma zorluğu nedeniyle davalı idare bünyesindeki ... Hastanesine gittiği, belirli aralıklarla muayene ve tetkiklerinin ve tedavinin yapıldığı, 16.2.1994 tarihinde ise öldüğü, ölümle sonuçlanan hastalığın tanı ve tedavisinde gerekli özenin gösterilip gösterilmediği yanılgı yada eksik inceleme, tedavide çelişkiler ve zaman yönünden gecikmeler bulunup bulunmadığı
273 D. 10.D. K. E.1992/184, K.1992/4321, D.D. S.87.
konularında Yüksek Sağlık Şurasına yaptırılan inceleme sonucu düzenlenen raporda; bir hastaya gösterilmesi gereken ortalama özenin gösterildiği, ayrıca hastaya erken teşhis konulsa da sonucun değişmeyeceğinin belirlendiği, olayda herhangi bir ihmal ve kusurun söz konusu olmadığı sonucuna ulaşıldığı bu durumda davalı idarenin hizmet kusurundan söz etme olanağı bulunmadığı gibi olayda kusursuz sorumluluktan söz edilemeyeceği dolayısıyla davalı idarenin eylem yada işleminden doğan sorumluluğunu gerektiren bir zarar bulunmamakla davacının isteminde isabet görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı, hukuka uyarlık bulunmadığını ileri sürdüğü anılan idare mahkemesi kararının temyizen incelenip bozulmasını istemektedir.
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu`nun 3622 sayılı Yasayla değişik 49.
maddesinde yer alan sebebi erden birinin varlığı halinde mümkündür.
Temyizen incelenen ve yukarıda özetlenen gerekçelere dayalı olarak verilen Ankara 7. İdare Mahkemesinin 27.1.1998 tarih ve E:1995/657, K:1998/33 sayılı kararı, usul ve hukuka uygun olup, bozma nedeni bulunmadığı anlaşıldığından, temyiz isteminin reddine ve anılan kararın onanmasına, 26.5.1999 tarihinde oybirliğiyle karar verildi274.”
IV- SAĞLIK HİZMETLERİNİN YÜRÜTÜLMESİ SIRASINDA OLUŞAN