Sağlık Bakanlığı Ek Hizmet Binası

İstemin Özeti : Danıştay Onbirinci Dairesi'nin 19.11.2007 günlü, E:2006/6790, K:2007/8435 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması davacı tarafından istenilmektedir.

Savunmaların Özeti : Danıştay Onbirinci Dairesi'nce verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi Mustafa Karabulut'un Düşüncesi : Temyize konu Daire kararının davanın reddine ilişkin kısmının onanması, hazine avukatı lehine vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının ise, 4353 sayılı Yasanın 22. maddesi hükmü dikkate alındığında, bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı Nazlı Yanıkdemir'in Düşüncesi : Danıştay dava dairelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Danıştay Onbirinci Dairesi'nce verilen kararın onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Dava; Sosyal Sigortalar Kurumu Ankara Dışkapı Eğitim ve Araştırma Hastanesi kadrosunda doktor olarak görev yapmakta iken, 5283 sayılı Bazı Kamu Kurum ve

Kuruluşlarına Ait Sağlık Birimlerinin Sağlık Bakanlığına Devredilmesine Dair Kanun hükümleri uyarınca Sağlık Bakanlığı kadrosuna geçirilen ve devir esnasında kısmi zamanlı çalışan davacının devir tarihinden sonra tam gün çalışmaya başlaması üzerine 15.12.2005 tarihinden itibaren 4958 sayılı Yasanın 17. maddesi uyarınca ödenen ek ödemenin tam gün çalıştığı dikkate alınmadan kısmi zamanlı çalıştığı varsayılarak ödenmesine ilişkin işlem ile bu işlemin dayanağı olan Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünün 1.8.2005 gün ve 15307 sayılı "Sağlık Birimlerinin Devri" konulu Genel Yazısının 8. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.

Danıştay Onbirinci Dairesi 19.11.2007 günlü, E:2006/6790, K:2007/8435 sayılı kararıyla; 5283 sayılı Bazı Kamu Kurum ve Kuruluşlarına Ait Sağlık Birimlerinin Sağlık Bakanlığına Devredilmesine Dair Kanun'un 5. maddesinin 6. fıkrasında, ikinci ve dördüncü fıkralar ile 6. madde kapsamında Bakanlığa devredilen personelin devir tarihinde eski kadro veya pozisyonlarına bağlı olarak almakta oldukları aylık, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatları, sözleşme ücreti ile diğer mali hakları (fazla çalışma ücreti ile nöbet ücreti hariç) toplam net tutarının, atandıkları yeni kadro veya pozisyonlarının aylık, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatları, sözleşme ücreti ile döner sermayeden yapılacak ek ödeme de dahil olmak üzere, diğer her türlü mali hakları toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark tutarının, atandıkları kadro veya pozisyonlarda kaldıkları sürece, kapanıncaya kadar herhangi bir kesintiye tabi tutulmaksızın ayrıca tazminat olarak ödeneceği; anılan Kanunun 4. maddesinin (g) bendinde ise, bu Kanunla kamu kurum ve kuruluşlarına ait sağlık birimlerinin Bakanlığa devredilmesi ile ilgili olarak gerekli görülen her türlü bütçe ve muhasebe işlemleri ile bu işlemlere ilişkin gerekli düzenlemeleri yapmaya, esas ve usulleri belirlemeye Maliye Bakanının yetkili olduğu hükmünün öngörüldüğü, 5283 sayılı Kanunun 4.

maddesinin (g) bendi uyarınca Maliye Bakanına verilen yetkiye istinaden yukarıda metnine yer verilen Kanunun 5. maddesinin 6. fıkrasına ilişkin olarak uygulamadaki tereddütlerin giderilmesi, uygulama birliğinin sağlanması amacıyla Maliye Bakanlığı Muhasebat Genel Müdürlüğünce düzenlenen 8.3.2005 tarihli Genel Yazıda belirtilen açıklamalara ilave olarak Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünce hazırlanan 1.8.2005 tarihli ve 15307 sayılı Genel Yazının 8. maddesinde, devir tarihinde serbest çalışmakta iken devir tarihinden sonra serbest çalışmayan veya devir tarihinde serbest çalışmamakta iken devir tarihinden sonra serbest çalışmaya başlayan personele, Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununun 17. maddesinin beşinci fıkrası hükmü gereğince ödenen ek ödemenin belirlenmesinde devir tarihindeki durumun esas alınacağı kuralına yer verildiği, olayda, davacının Sosyal Sigortalar Kurumu Ankara Dışkapı Eğitim ve Araştırma Hastanesine bağlı

"uzman tabip" kadro unvanıyla ve 2368 sayılı Yasanın tanıdığı haktan yararlanarak kamu görevinin yanısıra serbest çalışmakta iken, 5283 sayılı Bazı Kamu Kurum ve Kuruluşlarına Ait Sağlık Birimlerinin Sağlık Bakanlığına Devredilmesine Dair Kanunun yürürlüğe girmesiyle kadro unvanı değiştirilmeksizin Sağlık Bakanlığına bağlı olarak "uzman tabip" kadro unvanıyla çalışmaya devam ettiği, daha sonra muayenehanesini kapatarak, tercihini tam gün (full-time) çalışma yönünde kullandığı ve bu durumunu davalı idareye bildirdiği, davacıya 31.3.2005 ila 15.12.2005 tarihleri arasında tam gün çalışan SSK uzman tabibi gibi fark tazminat ödendiği, 15.12.2005 tarihinden itibaren ise 4958 sayılı Yasanın 17. maddesi uyarınca ödenen ek ödemenin kısmi zamanlı olarak çalıştığı varsayılarak ödenmeye devam edildiğinin anlaşıldığı, 5283 sayılı Kanunun gerekçesine bakıldığında, Yasa koyucunun diğer amaçları yanında anılan Kanun ile Sağlık Kurum ve kuruluşlarını tek elde toplayarak, sağlık personelinin farklı kurumlarda çalışmalarından kaynaklanan özlük ve diğer mali haklarındaki farklılıkları ortadan kaldırmayı da amaçladığı, buna göre, 5283 sayılı yasanın 5. maddesinde yer alan, fark tazminatı hesaplamalarında kıyaslamaya esas alınacak eski kadrolara ilişkin ödemelerin devir tarihindeki ödemeler olduğu hükmü, iptali istenilen Genel Yazının 8.

maddesiyle yinelenerek fark tazminatı ödemelerinde ilgililerin devir tarihindeki durumlarının esas alınacağı şeklinde düzenlendiği, anılan kanun maddesi ile zaman içerisinde tüm farklı

kurumlarda çalışan sağlık personelinin özlük ve diğer mali haklarındaki farklılıkların ortadan kaldırılmasının amaçlandığı, ancak bu yapılırken de devir tarihinde Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığından Sağlık Bakanlığına devredilen personelin mağdur olmaması için başlangıçta özlük ve mali haklarının yeni kurumundaki parasal haklara eşitleninceye kadar korunduğunun görüldüğü, 5283 sayılı Bazı Kamu Kurum ve Kuruluşlarına Ait Sağlık Birimlerinin Sağlık Bakanlığına Devredilmesine Dair Kanun'un 5. maddesinin 6. fıkrasında devredilen personelin fark tazminatı içerisinde açıkça parasal haklarının da sayıldığı ve fark tazminatının dondurulma tarihinin de devir tarihi olarak belirtilmesi karşısında, personelin devir tarihindeki almakta olduğu parasal haklardan olan ek ödemenin de kısmi zamanlı olarak çalışıyor ise kısmi zamanlı olarak, tam zamanlı olarak çalışıyor ise tam zamanlı olarak sabitleneceğinde kuşku bulunmadığı, bu itibarla kanunda belirtilen açık hüküm gereğince davacının devir tarihindeki almakta olduğu kısmi zamanlı ek ödemesinin dondurularak fark tazminat olarak davacıya ödenmesinde ve dayanağı Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünün 1.8.2005 gün ve 15307 sayılı "Sağlık Birimlerinin Devri" konulu Genel Yazısının 8. maddesi ile getirilen devir tarihinde serbest çalışmakta iken devir tarihinden sonra serbest çalışmayan veya devir tarihinde serbest çalışmamakta iken devir tarihinden sonra serbest çalışmaya başlayan personele, Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununun 17.

maddesinin beşinci fıkrası hükmü gereğince ek ödemenin belirlenmesinde devir tarihindeki durumun esas alınacağına ilişkin düzenlemede hukuka aykırılık görülmediği, davacının devir tarihinden sonra serbest çalışıp çalışmadığı hususunun ise Sağlık Bakanlığı personeli olduğu dikkate alındığında, yeni kurumundaki aylık ve mali haklarının bir unsurunu oluşturan ve Sağlık Bakanlığı Döner Sermayesinden yapılan ek ödemeler ile ilgili olduğu gerekçesiyle davanın reddine, kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükmü gereği duruşmada vekili hazır bulunan davalı Maliye Bakanlığına 1.000,00.-YTL vekalet ücretinin davacıdan alınarak verilmesine karar vermiştir.

Davacı, anılan kararı esas ve vekalet ücreti yönlerinden temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir.

Daire kararının davanın reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığından, bu kısım yönünden davacının temyiz isteminin reddi gerekmektedir.

Kararın duruşmada vekili hazır bulunan davalı Maliye Bakanlığına vekalet ücreti verilmesine ilişkin kısmına gelince; 4353 Maliye Vekaleti Baş Hukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğünün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanunun İdari Davalarda Temsil başlıklı 22. maddesinde "İdari davaların açılması, idareler aleyhine açılan bu nevi davaların takip ve müdafaası daire amirlerine veya bu dairelerin bağlı bulundukları Bakanlıklar hukuk müşavirlerine ait olup Danıştaydaki duruşmalarda bu daireler kendi amirleri veya hukuk müşavirleri ve hukuk müşaviri teşkilatı olmayan dairelerde ilgili şube amiri tarafından temsil olunur. Hazineyi ilgilendiren işlerde bu vazife Hazine Müşavir avukatı veya avukatları tarafından yapılır. Lüzumu halinde Maliye Bakanlığı'nın alakalı servisine mensup ve Maliye Bakanlığı tarafından tensip edilecek bir memur Hazine avukatı ile birlikte duruşmaya iştirak ettirilebilir." hükmü yer almaktadır.

Danıştay Onbirinci Dairesince 19.11.2007 tarihinde yapılan duruşmada davalı Maliye Bakanlığını hazine avukatının temsil ettiği görülmekle birlikte; yukarıda anılan mevzuat hükmü uyarınca hazine avukatlarının sadece hazineyi ilgilendiren konularda temsile yetkili olması, hazineyi ilgilendirmeyen nitelikteki idari davaların açılması ile idareler aleyhine açılan bu nevi davaların takip ve müdafaa yetkisinin ise daire amirlerine veya bu dairelerin bağlı bulundukları Bakanlık hukuk müşavirlerine tanınması karşısında, bu uyuşmazlığın niteliğine göre temsil yetkisi olmadığı halde davalı idareyi temsilen duruşmaya katılan hazine avukatı lehine vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kısmen reddine, kısmen kabulüne, Danıştay Onbirinci Dairesinin 19.11.2007 günlü, E:2006/6790, K:2007/8435 sayılı kararının

davanın reddine ilişkin kısmının onanmasına, vekalet ücretine ilişkin kısmının bozulmasına, 5.3.2009 gününde oybirliği ile karar verildi.

T.C.

D A N I Ş T A Y İdari Dava Daireleri Kurulu

Esas No:2006/4580 Karar No:2009/1090

Özeti : 1- Adli yargı yerinde açılan bir davanın görevden reddi halinde, idari yargıdaki dava türlerinin de niteliği gereği, 2577 sayılı Yasanın 3. maddesine uygun olarak hazırlanmış dilekçelerle, görevli ve yetkili idari yargı yerinde yeniden dava açılması gerektiği; ilgililerin süresi içinde adli yargı yerine verdikleri ve dosyanın idari yargı merciine gönderilmesi istemini içeren dilekçelerin "dilekçenin reddi" kararı verilerek dava dilekçesi durumuna getirilebileceği, ancak adli yargı yerinin kendiliğinden dava dosyasını idari yargı yerine göndermesi halinde dosyanın idare mahkemesinin esasına kaydedilerek davanın esasının incelenemeyeceği;

2- Görevsizlik kararını veren adli yargı yerince daha