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As relações contratuais na área de em estudo apontam para a seara dos contratos administrativos no tocante à concessão estabelecida entre o órgão regulador estadual, o qual faz às vezes do poder concedente, e a empresa concessionária, delegada da prestação do serviço público de distribuição de gás natural canalizado.
Por ser um contrato administrativo, a concessão17 de serviços públicos apresenta características pertinentes ao direito público, em que a Administração Pública, ao buscar a consecução do interesse público delega ao particular ou outorga a ente público, devidamente constituído, atividades que estão dentro da esfera de atuação do Poder Público, mas que por conveniência, esse prefere transferir a sua execução por ato administrativo bilateral ou a sua titularidade por meio de lei, respectivamente18.
16 Há de se referenciar que ocorrem divergências doutrinárias quanto à existência de contratos administrativos, todavia, por não ser o objetivo do presente trabalho discorrer sobre tais posicionamentos, é importante deixar claro que a linha aqui escolhida se baseia na posição adotada pela maioria dos administrativistas brasileiros, qual seja, a que aceita a existência do contrato administrativo com o regime de direito público. Para maiores detalhes,
vide Di Pietro (2002, p.239-41).
17 Existem, ainda, dois tipos de concessão, o de obra pública e a de uso de bem público.
18 Di Pietro (2002, p.276) entende que o contrato de concessão [e não a lei] é o meio idôneo para se conceder serviços a empresas estatais. Atualmente, o Poder Pública retomou a utilização do contrato de concessão por duas maneiras, quais sejam, pela privatização ou desestatização de empresas estatais prestadoras de serviço
Meirelles (2002, p.364) corrobora o acima exposto e assevera que a concessão da execução do serviço “sendo um contrato administrativo, como é, fica sujeito a todas as
imposições da Administração necessárias à formalização do ajuste, dentre as quais a
autorização governamental, a regulamentação e a licitação” [grifos acrescidos].
Nesse sentido, Di Pietro (2002, p.249) faz alusão às peculiaridades existentes nos contratos administrativos19 os quais irão possibilitar a assunção de um regime jurídico público, derrogatório e exorbitante do direito privado, quais sejam, a presença da Administração Pública como Poder Público na medida em que exerce prerrogativas expressas em cláusulas exorbitantes20; a atuação da Administração Pública deve sempre ser pautada no
interesse público21; a obediência desta à forma prescrita em lei22 e ao procedimento
legal23; as naturezas de contrato de adesão24 e de acordo intuitu personae dos contratos administrativos; e mutabilidade do regime25, quando assim exigir o interesse público.
O contrato de concessão de serviço público, por ser um contrato administrativo, possui as características supracitadas e outras particularidades provenientes do fato de ele poder ser delegado à empresa privada, em que há a previsão de direitos ao concessionário [negócio jurídico], bem como por seu objeto se situar na seara de execução de serviços públicos.
público, bem como mediante celebração de licitação aberta a todos os interessados.
19 Há de se ressaltar que muitas dessas características também existem nos contratos de direito privado em que a Administração é parte, como, por exemplo, o interesse público.
20 Di Pietro (2002, p.255) conceitua cláusulas exorbitantes como “aquelas que não seriam comuns ou que seriam ilícitas em contrato celebrado entre particulares, por conferirem privilégios a uma das partes [a Administração] em relação à outra; elas colocam a Administração em posição de supremacia sobre o contratado” [grifos acrescidos]. Dentre as cláusulas exorbitantes, essa mesma autora destaca a exigência de garantia por parte do Poder Público; a possibilidade de alteração unilateral das condições de serviço, visto a finalidade ser sempre a consecução do interesse público e limitado à conservação do equilíbrio econômico-financeiro da concessão; a previsão de rescisão unilateral do contrato por parte do poder concedente; a existência das prerrogativas de fiscalização e da imposição de penalidades pelo Poder Público; a retomada do objeto do contrato pela Administração Pública; a possibilidade de anulação do contrato dentro do exercício da autotutela administrativa e a restrição ao uso da exceção do contrato não cumprido pelo concessionário em desfavor da Administração Publica.
21 A autora em tela deixa claro que a finalidade pública deve estar presente em todos os atos e contratos da Administração Pública, ainda que regidos pelo direito privado. A supremacia do interesse público e a finalidade pública são usadas como sinônimos. Hodiernamente, há autores que dividem o interesse público em primário [interesse de toda a coletividade] e em secundário [interesse da Administração Pública] (Cf. ARAGÃO, 2006). A conceituação, inclusive, do interesse público para alguns autores estar, hoje, em mutação (Cf. MARQUES NETO, 2005). Todavia, para fins do presente trabalho o sentido de interesse público utilizado será o de toda a coletividade (bem estar coletivo).
22 A forma é fundamental para fins de controle de legalidade.
23 Exemplo disso é a exigência de licitação para a outorga de concessão de serviço público (art. 175 da CF). 24 Utilizando conceituação de Di Pietro (2002) são contratos em que a Administração fixa unilateralmente as condições pelas quais pretende contratar. Igualmente, entende-se como acordo intuitu personae aquele referente às condições pessoais do contratado que fez a Administração concluir o contrato.
25 A mutabilidade do regime decorre do poder da Administração de, unilateralmente, alterar as cláusulas regulamentares da prestação do serviço e de rescindir o contrato antes do prazo previsto, bem como de outras circunstâncias que dão margem à aplicação da teoria do príncipe e da imprevisão (DI PIETRO, 2002, p.262).
Essa matéria encontra respaldo no art. 175 da Constituição Federal que ao tratar da prestação de serviço público prescreve: “incumbe ao Poder Público, na forma da lei,
diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos” [grifos acrescidos].
O parágrafo único26 desse artigo dispôs sobre o conteúdo o qual deveria se ater à legislação a ser editada posteriormente. Para tanto, foi promulgada a Lei nº 8.987, de 13.02.1995, como norma de teor geral, para regulamentar as concessões e permissões de serviço público27. E a Lei Federal nº 9.074, de 7.07.1995, que “estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos e dá outras providencias”. Essas duas leis foram alteradas pela Lei nº 9.648, de 27.05.1998.
Todavia, entende-se que cada ente federativo deve aprovar suas próprias leis sobre concessão de serviços públicos, respeitando obviamente a legislação geral (MEIRELLES, 2002). Nesse sentido, o Estado de São Paulo editou a Lei nº 7.835, de 8.05.1992, que por anterior a Lei nº 8.987, de 13.02.1995, só poderá se aplicar no que não contrariar as suas normas gerais.
Ao adentrar na Lei nº 8.987, de 13.02.1995, é encontrado o conceito de concessão de serviço público como “a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado” [art. 2º, II].
Apesar de a Lei Geral de Concessões trazer um conceito para o contrato de concessão, Di Pietro (2005) aponta deficiências na definição legal consistentes na ausência da referência à natureza contratual e às formas de remuneração, bem como a formalidades desnecessárias para a configuração da concessão, como por exemplo, a modalidade de licitação indicada [concorrência]. Ademais, há de se registrar que a conceituação de institutos em textos legais não é recomendada pela hermenêutica jurídica, em virtude de ser uma função da doutrina e das mudanças ocorridas na sociedade que forçam a revisão de conceitos.
Mello (2001, p.637) também tece críticas relacionadas ao conceito legal de concessão de serviços públicos, tanto no que tange às formalidades desnecessárias, quanto à ausência da menção de que o beneficiário irá ser remunerado pela exploração do serviço.
26 O parágrafo único do art. 175 da CF prevê que: “a lei disporá sobre: I - regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II – os direitos dos usuários; III – política tarifária; IV – obrigação de manter serviço adequado”.
27 A Lei nº 8.666, de 21.06.1993, que “institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências”, serve como norma subsidiária a Lei Geral de Concessões.
Segundo esse autor, o conceito legal deve ser ignorado e tão-somente serve como indicador de requisitos de válida formação da concessão.
Assim, segundo Di Pietro (2005, p.93) a concessão de serviços públicos é “o contrato administrativo28 pelo qual a Administração Pública delega a outrem a execução de um serviço público, para que o execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço”.
Em termos conceituais, como questões importantes para a compreensão da matéria têm-se: (i) o aspecto contratual, que dentre outras questões, traz a previsão de direitos e de obrigações para ambas partes contraentes; (ii) a transferência da execução do serviço para o particular, e não da sua titularidade; (iii) a assunção pelo concessionário dos riscos ordinários da atividade concedida; e, (iv) a forma de remuneração, a qual poderá se dá por tarifa ou por outras receitas alternativas, complementares ou acessórias em virtude da busca da modicidade tarifária e da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Destarte, pelo Estado manter “sempre e permanentemente total disponibilidade sobre o serviço concedido” (MELLO, 2001, p.640) é que existem as prerrogativas que conferem determinados poderes ao Estado e as quais o particular deve se sujeitar por estar lidando com interesses públicos. Para tanto, existem as cláusulas regulamentares estabelecidas unilateralmente pelo concedente.
Por outro lado, ao se enxergar uma relação contratual, com a presença de interesses contrapostos, há cláusulas destinadas a assegurar o equilíbrio econômico-financeiro da concessão, consistente na manutenção das condições econômicas [dentro de uma relação de custo e benefício] inicialmente acordadas entre as partes, tendo por finalidade remunerar o particular e permitir a continuidade da prestação do serviço. Assim, estar-se diante de uma relação eminentemente antitética, vistos os interesses dissonantes do Poder Público concedente29, relacionados à persecução do bem comum, e da empresa concessionária, atinente à busca do lucro.
A partir dessa idéia, Di Pietro (2005, p.94) aponta conseqüências concernentes à execução do serviço público, quais sejam, a existência de cláusulas regulamentares de serviço, consistentes na forma pela qual o serviço é disponibilizado para a sociedade; a outorga de
28 Vale salientar que, sobre a natureza jurídica da concessão de serviço público existem correntes que não o consideram contrato de direito público. Todavia, no presente trabalho adotou a corrente que o encara como contrato de direito público. Para maiores detalhes vide, dentre vários outros doutrinadores, Di Pietro (2002), Cretella Junior (1986), Mello (2001).
29Nos termos da Lei Geral de Concessões Poder Concedente é “a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão”.
prerrogativas públicas ao concessionário; sujeição do concessionário aos princípios de continuidade, mutabilidade e igualdade dos usuários; reconhecimento de poderes à Administração Pública concedente; a reversão dos bens do concessionário necessários à continuidade da prestação do serviço; a natureza pública dos bens afetos à prestação do serviço; a responsabilidade civil regida pelo direito público30; e, os efeitos trilaterais da concessão, sobre o poder concedente, o concessionário e os usuários.
Além dessas implicações, a autora em tela, também, registra os seguintes pontos decorrentes da contradição inerente ao contrato de concessão: a natureza contratual da missiva, o direito do concessionário à manutenção do equilibro econômico-financeiro o qual inclui a aplicação ora do direito privado, ora de direito público.
Considerando a abordagem de tais entendimentos gerais sobre o contrato de concessão, pode-se tratar nos tópicos posteriores de forma mais esmiuçada essas implicações decorrentes do duplo aspecto da concessão, qual seja, a busca do lucro pelo concessionário e o resguardo do interesse público pelo poder concedente.