03. Yenilebilir buzlar ve Dondurma
06.3 Kahvaltılık tahıllar
Dentro da metodologia escolhida para a realização desse trabalho, a compreensão dos efeitos trilaterais do contrato de concessão passa a ser relevante, em virtude de significar que, apesar de ser celebrado entre poder concedente e o concessionário do serviço público, os efeitos do contrato em tela alcançarão os usuários de serviços públicos.
Ou seja, apesar do contrato de concessão ser firmado entre poder concedente e concessionário, é importante verificar qual é a posição do usuário desse serviço público diante da relação estabelecida entre poder concedente e concessionário.
Dessa forma, para o usuário, na realidade, o concessionário exerce atividade própria e privativa do Poder Público e, que por razões de conveniência e oportunidade, esse decide transferir a sua execução para o particular.
Destarte, no que se refere às cláusulas regulamentares, isto é, a forma pela qual se dará a prestação do serviço, há de se notar que independe para o usuário se quem o realiza é o Poder Público diretamente ou um concessionário. Sendo relevante, somente que o prestador execute a atividade de forma adequada e de maneira que satisfaçam as necessidades do
30Ao concessionário cabe responder pelos danos causados e pelas obrigações contraídas em relação aos terceiros. O art. 37, § 6º da Constituição Federal prevê a responsabilidade objetiva para os prestadores de serviço público. Ou seja, basta a comprovação do nexo causal ente a ação do concessionário e o dano sofrido por terceiro.
usuário, daí se inferir que as normas regulamentares seriam as mesmas tanto para o Poder Público, quanto para o concessionário.
Por isso surge o dever do Poder Público fiscalizar e regular a prestação do serviço concedido a uma empresa que busca, sobretudo, o lucro; e, que por muitas circunstâncias pode agir de maneira desidiosa, arbitrária, abusiva etc.
Entretanto, no que atine às cláusulas de equilíbrio econômico-financeiro, constata-se um duplo aspecto, o primeiro referente à remuneração do concessionário, efetuada, em regra, pelo usuário do serviço; e o, segundo, concernente à manutenção desse equilíbrio ao longo do tempo sem prejudicar o interesse público de continuidade da prestação do serviço e de adequação ao princípio de modicidade tarifária. Porquanto, para conciliar esses aspectos, faz- se imprescindível o exercício da fiscalização e da regulação do Poder Público sobre a atuação do concessionário do serviço.
Ao tentar enxergar essa relação de efeitos trilaterais, pode-se visualizar a figura abaixo:
Figura 4 Relação de Efeitos Trilaterais Fonte: Elaboração própria
Dessa figura, percebem-se as seguintes relações: (A) relação firmada entre poder concedente e concessionário por meio de um contrato de concessão de serviço público; (B) relação estabelecida entre concessionário e o usuário final do serviço por via contratual ou meramente regulamentar de prestação de serviço público [denominação genérica]; (C) relação entre poder concedente e usuário final [beneficiário de um serviço público] consistente no direito subjetivo de prestação de serviço público, conforme delineado na Constituição e na legislação subseqüente [essa relação é jurídica na acepção ampla, pois previsto em norma].
Vale destacar que essa figura, apesar de piramidal, não significa a existência de uma relação vertical entre o poder público e o concessionário, o intuito foi de refletir sobre as relações contratuais.
Concessionário Usuário final Concessão
(A) Serviço público (C) Poder concedente
Prestação do serviço (B)
Isto é, apesar de o usuário não ser parte na relação (A), ele é beneficiário da concessão [até porque ela só existe em função dos interesses da coletividade], as atitudes do poder concedente e do concessionário perante o contrato de concessão irão produzir reflexos na prestação do serviço e, por sua vez, atingirão os usuários finais, acarretando efeitos geradores da relação (C).
Assim, ao ocorrer a utilização real do serviço pelo usuário, estabelece-se uma relação
(B), daí surgem direitos e obrigações para ambos contraentes, concessionário e usuário. E, por
conseguinte, a ação do poder concedente diante da relação (A) e (C) será crucial para conciliar os princípios inerentes aos serviços públicos e os interesses do particular pela consecução do lucro.
É de se concluir que as cláusulas regulamentadoras constantes no contrato de concessão [relação A] deverão estar presentes no contrato firmado entre concessionário e o usuário, bem como as condições relacionadas ao equilíbrio econômico-financeiro [o preço público ou pelo menos uma fórmula que o defina], visto que a tarifa será paga pelo usuário [relação B].
Em regra, pelo fato de se estar diante de uma concessão, os prazos contratuais são longos, o que demonstra que tais avenças deverão prevê mecanismos de revisão e de reajuste das tarifas, a fim de manter o equilíbrio econômico-financeiro da concessão. Por esse e outros motivos31, esses contratos são denominados pela doutrina econômica como incompletos, haja vista a impossibilidade de previsão de todas as contingências futuras no momento da formação do acordo [racionalidade limitada].
Por isso, ao se fazer um exercício lógico de aproximação, poder-se-ia considerar que a relação contratual (A) é igual à relação contratual (B) [relação A = relação B]. Por conseguinte, a maneira pela qual a relação (A) foi formada vai acarretar a configuração da relação (B) [relação A => relação B], bem como por ser o contrato da relação (A) incompleto, ele acarretará implicações na relação (C). Tais raciocínios demonstram a importância do contrato da relação (A).
O contorno que o poder concedente dará aos mecanismos de ajuste contratual ao longo da concessão, ao exercer suas prerrogativas de Poder Público dentro dos limites previstos nas cláusulas do equilíbrio econômico-financeiro e no arcabouço jurídico, vai refletir em todas as relações [(A), (B) e (C)].
31 Dentre outros motivos, pode ser citado o objeto de estudo da presente dissertação, qual seja, a previsão de livre acesso à rede de gasodutos do concessionário do serviço público de distribuição de gás natural canalizado.
No intuito de corroborar essa exposição, Di Pietro32 (2005, p.111) leciona que:
Com efeito, quer por força das normas regulamentadoras da concessão, quer por força das cláusulas contratuais, o usuário assume direitos e obrigações perante as partes. Segundo alguns, ele mantém uma relação contratual com o concessionário, por meio de um contrato de adesão; para outros, uma vez iniciada a execução do serviço, o usuário assume uma situação estatutária, porque ele passa a submeter-se às normas regulamentadoras do serviço, independentemente de qualquer relação contratual; para outros, finalmente, o usuário ora participa da relação por meio de um contrato de adesão, ora participa de uma situação estatutária. Na realidade, os efeitos do contrato sobre o usuário são também uma decorrência da duplicidade de aspectos da concessão; além do aspecto contratual propriamente dito, a concessão mantém sua natureza regulamentar no que diz respeito à prestação do serviço; sob o ponto de vista dos usuários, sua posição não se altera, seja o serviço prestado diretamente pela Administração Pública, seja prestado indiretamente pelo concessionário, já que as normas do serviço são as mesmas. [grifos acrescidos]
Conclui-se, então, que ação do poder concedente, tanto na formatação do contrato de concessão [ex ante transaction], quanto na sua governança a posteriori é de máxima importância para a persecução do interesse público, pois o concessionário detém mais informações em relação aos custos da prestação do serviço.