SÖZLEŞMENİN DEVRİ İLE KARŞILAŞTIRILMASI

Sözleşmenin devri kurumu300_{, sözleşmeye katılma ile beraber 6098 sayılı}

TBK. ile kabul edilmiştir. Hükmün açık bir düzenlemesi olmadığı zamanlarda, sözleşme özgürlüğü çerçevesinde kabul edilip, alacağın devri ve borcun yüklenilmesi hükümlerinden yararlanmaktaydı. Şimdi TBK. m. 205’te düzenlenen kendine özgü bir kurumdur.301 Sözleşmenin devrinde hukuki ilişki tümden yüklenilmektedir. Bu yönüyle alacağın devri ve borcun üstlenilmesinden farklıdır. Bu nedenle iki kurumun karması ya da toplamı olduğu söylenmemelidir. Fakat alacağın devri ve borcun üstelenilmesindeki gibi bu sıfatların başkasına geçmesini sağlar. Burada alacak ve borçlar sözleşme ile bütün olarak ve tek işlemle yüklenilmektedir.302

Alacağın devrinde yalnızca aktif suje olan alacaklı değişir ve devralan alacaklı alacak hakkını elde edip borç üstlenmesi söz konusu olmaz. Borcun üstlenilmesinde ise pasif suje değişir ve alacaklı aynı kalır. Bunlarda dar anlamda borç ilişkisinin bir tarafı değişmektedir. Ayrıca, alacağın devri ve borcun üstlenilmesi yalnızca sözleşmeden doğan borçlar için değil, bütün borç ilişkileri için (örneğin, haksız fiilden veya sebepsiz zenginleşmeden doğan borçlar için de) olabilir. Sözleşmenin devrinde ise; ancak sözleşme niteliğindeki bir geniş anlamda borç ilişkisinin tamamı, hak ve borçlarla birlikte, (sözleşmeye taraf sıfatı) devredilmektedir.303

Sözleşme devrinde TBK. m. 205/1’de ifade edildiği üzere; “Sözleşmenin devri, sözleşmeyi devralan ile devreden ve sözleşmede kalan taraf arasında yapılan ve devredenin bu sözleşmeden doğan taraf olma sıfatı ile birlikte bütün hak ve borçlarını devralana geçiren bir anlaşmadır.” hükümden de anlaşılacağı üzere anlaşma üç taraflı bir sözleşme gibi düzenlenir. Sözleşmeyi devralan, devreden, sözleşmede kalan taraflarından oluşur. Örneğin; Bir banka müşterisinin bankayla yaptığı sözleşmeyi üçüncü kişiye devretmesi halinde, üçüncü kişi bankanın müşterisi

300 _{Sözleşmenin devri kurumu, çeşitli şekillerde ifade edilmektedir. Sözleşmede taraf değişikliği, borç} ilişkisine girme, sözleşmenin temliki, üçüncü bir kişinin sözleşmenin tarafı yerine ikame edilmesi, sözleşmenin yüklenilmesi kullanılan kavramlardan bazılarıdır. AYRANCI Hasan, Sözleşmelerin Yüklenilmesi (Devri), Ankara 2003, s. 31

301 _{OĞUZMAN/ÖZ, C.II, s. 598.} 302 _{AYRANCI, s. 50}

303

konumuna gelecektir.304 Devreden müşteri taraf olma sıfatını kaybedecek, sözleşmeyi devralan kişi bu sıfatı kazanacaktır.305

Sözleşmeyi devreden, sözleşmede taraf olma sıfatından ayrılmakta, taraf olma sıfatını üçüncü kişiye bırakmaktadır.306

Devredenin malvarlığı bu işlemle doğrudan etkilenir, bu nedenle onun açısından bir tasarruf işlemi, devralan açısından kazandırıcı işlem, yüklendiği borçlar için borçlandırıcı işlem, sözleşmede kalan açısından değiştirici yenilik doğuran bir işlem söz konusudur. Sözleşmenin devri ile alacaklı ve borçlu sıfatları değiştiği gibi, sözleşmeye bağlı yenilik doğuran hakların da sahibi değişir. Bu da sözleşenin devrinin borcun üstlenilmesi ve alacağın devrinden ayrışmasına neden olur.307

TBK. m. 205/II; “Sözleşmeyi devralan ile devreden arasında yapılan ve sözleşmede kalan diğer tarafça önceden verilen izne dayanan veya sonradan onaylanan anlaşma da, sözleşmenin devri hükümlerine tabidir.” Yani sözleşme üç tarafın katılımı olmadan da gerçekleşebilir. Devreden ve devralan arasındaki devir sözleşmesine, sözleşmede kalan taraf izin ya da onay vererek ayakta tutabilir. İzin ya da onayın özel bir şekil şartına tabi olmadığı savunulmaktadır.308

Alacağın devrinde ise borçlunun rızasına ihtiyaç duyulmazdı. Bu nedenle sözleşmenin devrinde alacağın devrinde olduğu gibi devri sonradan öğrenme durumu gerçekleşmeyecek ve dolayısıyla buna bağlı sonuçlar burada oluşmayacaktır.

Kanun hükmünden anlaşılacağı üzere sözleşmenin devrinde, devreden ve devralan açısından iradi bir değişiklik söz konusudur. Sözleşmede kalan kişinin rızası da iradidir. Ancak kanun hükmü ile de sözleşmenin devri olabilir. (Bir ticari işletmenin TTK. m. 11 uyarınca devri veya ölümle sona ermeyen sözleşmelerin mirasçılara intikali böyledir) Bu durumda iradi sözleşme devrinden farklı olarak sözleşmede kalan tarafın rızası kurucu unsur olmayacaktır.309

304 _{Sözleşmenin devri halinde devreden sözleşmenin tarafı olmaktan çıkar ve devralan aynı sıfatla} sözleşmenin tarafı olur.” Yargıtay 15. HD. E. 2004/1391, K. 2004/5609, T. 03.11.2004. (Kazancı İçtihat Bankası, 23.07.2015)

305 _{AYRANCI, s. 35} 306

AYRANCI, s. 33-34

307 _{OĞUZMAN/ÖZ, C.II, s. 598-599}

308 _{KAYIHAN, s. 354;YENİOCAK, s. 206; BAHADIR Zeynep, Sözleşmenin Devri ve Sözleşmeye} Katılma, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.XVII, Yıl:2013; Sayı :3; s. 16

309

Sözleşmenin devri için, devredilebilir nitelik taşıyan bir borç ilişkisi bulunmalıdır.310

Devredilebilir bir sözleşme ilişkisi yoksa devir mümkün değildir. Borç ilişkisinin devredilebilirliği de kendisinden kaynaklanan hakların ve borçların devredilebilirliğine bağlıdır. Borçlar hukukunda devredilebilirlik kural olmakla birlikte, sözleşme ilişkisi kişiye bağlı borçların devri mümkün olmayacaktır.311

Devredilemeyen bir sözleşme daha sonra devredilebilir hale gelse bile sözleşmenin devri işlemi geçerli hale gelmeyecektir. Çünkü bu durumda işlem başlangıçtan geçersizdir.312

Devreden taraf, devir işlemine kadar olan borçlardan sorumlu tutulabilir, devirden sonra oluşacak borçlardan ise, devralan sorumlu olmalıdır.313

TBK. m. 205/3’e göre; ”Sözleşmenin devrinin geçerliliği, devredilen sözleşmenin şekline bağlıdır.”Alacağın devrinde adi yazılı şekil, borcun üstlenilmesinde ise hiçbir şekil aranmamışken, sözleşmenin devri halinde sözleşmenin tarafı olma bütün olarak devir konusu olduğu için devir konusu sözleşmenin şekli geçerlilik şekli kabul edilmiştir.314

Sözleşme devrinde, devre konu olan sözleşme sona ermez ve varlığını sürdürür.315

Sözleşmeye ilişkin hak ve borçlar da devam eder.316 Devredilen sözleşmenin şartlarında ve tabi olduğu hükümlerde bir değişiklik olmaz. Bu yönüyle alacağın devriyle ve borcun nakliyle benzerlik göstermektedir.