E. Garanti Sorumluluğunun Kapsamı
I. BORCUN ÜSTLENİLMESİ İLE KARŞILAŞTIRILMASI
Borcun üstlenilmesi kurumu; TBK. de 195 ila 200. maddeler arasında düzenlenmektedir. Eski BK. döneminde kullanılan “Borcun Nakli” ifadesi, yeni kanunda “Borcun Üstlenilmesi” şeklinde ifade edilmiştir. Kanunda ifade değişikliği yapılmadan önce de öğretide ve Yargıtay kararlarında bu ifade tercih edilmekteydi.276
Emredici kurallara aykırı olmamak kaydıyla her türlü borç, borcun üstlenilmesine konu olabilir. Örneğin; Muaccel, müeccel ya da şarta bağlı borçlar borcun üstlenilmesinin konusu olabilir. Alacağın devrinde olduğu gibi, borcun üstlenilmesinde de sözleşme devri bulunmamaktadır. Bu kurumlarda sadece alacaklı ve borçlu değişimleri vardır. O nedenle de, TBK. m. 13’ e kıyasen asıl sözleşmenin şekline uyulması gerektiğinden bahsedilemeyecektir.277
Alacağın devrinde alacağın bir kısmının devri mümkündür ve alacaklı kalan oranda alacaklı sıfatını taşımaya devem eder. Borcun üstlenilmesinde de bölünebilir nitelikte bir borç (örneğin; para borcu) olması halinde, borcun kısmen üstlenilmesi imkanı mevcut olacaktır.
Alacağın devrinde, alacak devir yoluyla başkasına geçerken, borcun üstlenilmesinde ise, borç bir başkasının üzerine geçmektedir.278
Borcun üstlenilmesi halinde ifa ile yükümlü olunan borç değişmez. Değişen sadece borçlulardır.279
Bu
276
TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 268 vd.; TUNÇOMAĞ, s. 128 vd.; EREN, s. 1195 vd.
277 HATEMİ/GÖKYAYLA, s. 364 278 ŞENYÜZ, s. 212
279
nedenle borcun üstlenilmesinin alacağın devrinin karşıtı olduğu da söylenebilir.280
Borcun üstlenilmesinin gerçekleşmesi için aşamalar; borcun iç üstlenilmesi ve borcun dış üstlenilmesidir. Bu aşamaları kısaca şöyle özetleyebiliriz; İç üstlenme281
, üçüncü kişi ile borçlu arasında gerçekleşmektedir. Alacaklı bu sözleşmede taraf olarak yer almaz. Bu sözleşme ile borçlu borçtan kurtarılmış olmaz. Sadece üçüncü kişi borcu bizzat ifa ederek ya da alacaklının rızasıyla borcu üstlenerek borçluyu borçtan kurtarma taahhüdüne girer.282
Bu ifadeden anlaşılacağı üzere taahhütte bulunan kişi, seçimlik imkana sahiptir.
Alacaklıyla anlaşarak borcu üstüne alabilir ya da doğrudan ifada bulunabilir. Bu taahhüt yerine getirilmediği takdirde, borçlu üçüncü kişiden bu taahhüdü yerine getirmesini isteyebilir. Borcun üstlenme sözleşmesi ivazlı ya da ivazsız olabilir. (Ü)’ nün yüklendiği borç için, (B)’ de (Ü)’ ye karşı borç altına girerse (Ü)’ nün taahhüdü ivazlı, aksi takdirde ivazsız olacaktır.283
İç üstlenme sözleşmesi için kanunda özel bir şekil şartı öngörülmemekle birlikte, ivazsız borç üstlenme taahhüdü bağışlama vaadi niteliği taşıdığından adi yazılı şekle tabidir.284
Alacağın devri sözleşmesinde ise yazılı şekil şartı, sözleşmenin geçerlilik şartıdır ve yazılı yapılmadıkça hüküm ifade etmez.
Borcun üstlenilmesi, dış üstlenme285
ile birlikte tamamlanmış olur. Dış üstlenme sözleşmesi için herhangi bir şekil şartı öngörülmemiştir. Sözleşmenin kurulması için öneri286
borcu üstlenmek isteyen kişi tarafından yapılır ve alacaklının açık ya da örtülü kabulü ile sözleşme kurulur. Sözleşmenin tamamlanmasıyla
280 KOCAMAN, Temlik, s. 20
281 TBK. m. 195; ”Borçlu ile iç üstlenme sözleşmesi yapan kişi, borcu bizzat ifa ederek veya alacaklının rızasıyla borcu üstlenerek, borçluyu borcundan kurtarma yükümlülüğü altına girmiş olur. Borçlu, iç üstlenme sözleşmesinden doğan borçlarını ifa etmedikçe, diğer taraftan yükümlülüğünü yerine getirmesini isteyemez. Borçlu, borcundan kurtarılmamışsa, diğer taraftan güvence isteyebilir.” 282 ZEVKLİLER/ERTAŞ/HAVUTCU /AYDOĞDU /CUMALIOĞLU, s. 213
283 OĞUZMAN/ÖZ, C.II, s. 571 284
AYAN, s. 49; OĞUZMAN/ÖZ, C.II, s. 572; KAYIHAN, s. 346; BOZER, s. 315
285 TBK. m. 196; “Borçlunun yerine yenisinin geçmesi ve borcundan kurtarılması, borcu üstlenen ile alacaklı arasında yapılacak sözleşmeyle olur.
İç üstlenme sözleşmesinin, üstlenen veya onun izni ile borçlu tarafından alacaklıya bildirilmesi, dış üstlenme sözleşmesinin yapılmasına ilişkin öneri anlamına gelir.”
286 TBK. m. 197; “Borcun üstlenilmesine ilişkin öneri alacaklı tarafından her zaman kabul edilebilir. Ancak, üstlenen veya önceki borçlu, kabul için bir süre koyabilir. Alacaklı bu sürenin bitimine kadar susarsa, öneri reddedilmiş sayılır.
Önerinin alacaklı tarafından kabul edilmesinden önce yeni bir iç üstlenme sözleşmesi yapılır ve bu ikinci üstlenmeye ilişkin olarak alacaklıya öneride bulunulursa, ilk öneride bulunan, önerisi ile bağlı olmaktan kurtulur.”
birlikte, eski borçlunun yerini yeni borçlu almış olacaktır. Bu sözleşme alacaklı ve borçlu arasında yapılmaktadır. Alacaklının borcu üstlenecek üçüncü kişinin önerisini kabul etme zorunluluğu yoktur. Alacağın devri sözleşmesi ile borcun üstlenilmesini bu açıdan karşılaştıracak olursak; alacağın devri, alacaklılar arasında yapılıp borçlunun rızasına ihtiyaç duyulmazdı. Oysa ki borcun üstlenilmesinde alacaklının rızası alınmadan borç nakli gerçekleşmeyecektir. Borçlunun değişiminin alacaklı açısından bazı tehlikelere sebep olma ihtimali vardır.
Alacaklının tanımadığı, güvenmediği, borcu ödeme gücü düşük olan birini kabul etmesi, alacaklının menfaatini zedeleyebilir. Alacağı tahsil etmesi riske girebilir. Bu gerekçelerle alacaklı tarafından yeni borçlu kabul edilmeden yani alacaklının rızası olmadan işlem gerçekleşmeyecektir. Borcun dış üstlenilmesi ile alacaklı önceki borçluya karşı alacak hakkını kaybeder. Bu nedenle bir tasarruf işlemi olduğunu söyleyebiliriz. Aynı zamanda da alacaklı için kazandırıcı bir işlemdir.287
Borcun üstlenilmesi ile birlikte borçlu borcundan kurtulur ve üçüncü kişi alacaklıya karşı borçlu konumuna gelir. Borcun fer’ileri288, eski borçlunun sahip
olduğu itiraz ve def’iler289
yeni borçluya geçer. Borç üzerinde rehin vermiş ya da kefil olmuş kişiler varsa bu kişilerin rızası şarttır. Rızanın yazılı şekilde verilmesi geçerlilik koşuludur ve rıza verdiği takdirde sorumlu olmaya devam ederler.
287
AKINCI, s. 284
288TBK. m. 198; “Borçlu değişmiş olsa bile, alacaklının borçlunun kişiliğine özgü olanlar dışındaki bağlı hakları saklı kalır.
Bununla birlikte borcun güvencesi olarak rehin veren üçüncü kişinin ve kefilin sorumlulukları, ancak onların borcun üstlenilmesine yazılı olarak rıza göstermeleri hâlinde devam eder.”
Eski kanunda rızanın şekli belirtilmemişti. Yeni kanun “yazılılık” şartı getirdi. Eski kanunda şekil belirtilmediği için, sözlü, elektronik yollarla, telefon ya da bilgisayar gibi yollarla olabilirdi. ÖZ, Yeni Borçlar Kanununun Getirdiği Değişiklikler, s. 29; “Öğretide aynı sonuca kefalet sözleşmesinin geçerliliğini yazılı şekle bağlayan TBK. m. 583 ve yazılı sözleşmelerde yapılacak değişikliklerin de yazılı şekilde yapılması gerektiğini belirten TBK. m. 13 hükümlerine dayanılarak varılmaktaydı.” YENİOCAK, s. 197
289 TBK. m. 199; “Üstlenilen borca ilişkin savunmaları ileri sürme hakkı, yeni borçluya geçer.
Dış üstlenme sözleşmesinden aksi anlaşılmadıkça yeni borçlu, alacaklıya karşı önceki borçlunun ileri sürebileceği kişisel savunmalarda bulunamaz. Yeni borçlu, iç üstlenme sözleşmesinden kaynaklanan savunmaları alacaklıya karşı ileri süremez.”
Borcun üstlenilmesine ilişkin sözleşmenin iptal edilmesi290
halinde, eski borçlunun borcu tüm fer’ileriyle birlikte tekrar doğacaktır. Ancak iyi niyetli üçüncü kişilerin hakları saklıdır.291