Sözleşme Serbestisi İlkesi Bakımından Vadeli İşlem Sözleşmes

Vadeli işlem sözleşmelerinin borçlar hukukunun sözleşme serbestisi ilkesi bakımından incelenmesi de yerinde olacaktır.

Tarafların, yapacakları sözleşmenin konu ve kapsamını (içeriğini)

serbestçe tayin edebilmelerine “sözleşme serbestisi” denir. Taraflar, sözleşmeyi yaparken, Borçlar Kanunumuzda düzenlenmiş bulunan çeşitli sözleşme tipleriyle (örneğin,alım-satım, kira, bağışlama vs.) bağlı değildirler

336_{. Başka bir tanımla, geniş anlamda sözleşme serbestliği, bir kimsenin bir}

sözleşmeyi yapıp yapmamakta ve dilediği kimse ile yapmakta özgür olmasını ifade eder. Daha dar anlamda sözleşme serbestliği ise, yapılan bir sözleşmenin içeriğini belirlemede taraflara tanınmış serbestliği anlatır337. BK.md.19/I’ de “Bir akdin mevzuu, kanunun gösterdiği hudut dairesinde serbestçe tayin olunabilir.” şeklinde düzenlenmiştir. BK.md.19/II’de sözleşme özgürlüğünün sınırları çizilmiştir. Buna göre, “Bir sözleşmenin konusu, sözleşmeyi yapanlar tarafından yasaların çizdiği serbesti içinde, diledikleri gibi belirlenebilir. Yasalardaki emredici hukuk kurallarına, ahlaka, kamu düzenine ya da kişilik haklarına aykırı olmadığı sürece, iki tarafın yaptıkları sözleşmeler geçerlidir”338.

Sözleşme serbestisi beş açıdan şekil almaktadır. Bunlar, sözleşme yapıp yapmama, sözleşmenin tarafını seçme, sözleşmenin biçimini seçme, sözleşmeyi ortadan kaldırma ve içeriğini değiştirme, son olarak da tipini (çeşidini) seçme serbestisidir. İlk olarak, hiç kimse bir başkası tarafından

335 _{Penezoğlu, s.170.} 336 _{Reisoğlu, s.113.}

337 _{Aydın AYBAY, Borçlar Hukuku Dersleri Genel Bölüm,12. Baskı, İstanbul, Filiz Kitabevi,} 2000, s.36.

338 _{Aydın Zevkliler,Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 8.Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2004,} s.34., Eren, s.19 vd.

belirli bir sözleşmeyi yapmaya zorlanamadığı gibi, kendisi de bir başkasını

sözleşme yapmaya zorlayamaz339.

İkinci olarak, hiç kimse, ille de belirli bir kişiyle sözleşme yapmaya zorlanamaz. Kişiler diledikleri kimseyle, diledikleri sözleşmeyi yapma hakkına sahiptirler. Bu kuralın yasalarla tanınmış istisnaları vardır. Örneğin, su, elektrik, havagazı kurumları, belediyelerin ulaşım hizmeti veren işletmeleri, bu hizmetlerden yararlanmak üzere kendilerine başvuran kişilerle sözleşme yapmak zorundadırlar340.

Borçlar Kanununun 11. maddesinde de belirtildiği gibi, bir sözleşmenin

geçerli olabilmesi için belirli bir biçimde yapılması gerektiği yasada belirtilmediği sürece, sözleşmenin yanları, sözleşmeyi diledikleri biçimde sözlü, yazılı, resmi şekilde yapma özgürlüğüne sahiptirler. Gerçekten de Borçlar Kanununda düzenlenmiş bulunan bazı sözleşmeler belirli biçimlere uyulmazsa, geçerli olmaz. Bu nedenle yasayla belirtilmiş bulunan bu gibi zorunlu biçime geçerlilik koşulu (sıhhat şartı) olan biçim denilir. Bu biçime örnek olarak, taşınmaz satım sözleşmesinin resmi biçimde (tapu sicil memuru önünde), kefalet sözleşmesinin, bağışlama vaadinin, alacağın temlikinin yazılı biçimde yapılması zorunluluğunu gösterebiliriz341.

Dördüncü açıdan, sözleşme yapan kişiler, özgür iradeleriyle anlaşarak

sözleşmeyi istedikleri zaman ortadan kaldırabilir ya da değiştirebilirler. Ancak, sözleşmeyi yapmış olan her iki yanın da bu konuda anlaşmaları gerekir. Taraflardan yalnızca biri, ortada haklı bir neden yokken kendiliğinden sözleşmeyi sona erdiremez ya da değiştiremez. Aksi halde karşı tarafın zararlarını ödemek zorunda kalır342.

Son olarak, sözleşme yapacak olan kişiler, yasada düzenlenmeyen ve

tipini ve içeriğini kendilerinin yaratacakları bir sözleşmeyi de yapabilirler343.

339 _{Zevkliler, s.35.} 340 _{Zevkliler, s.35.} 341 _{Zevkliler, s.36.} 342 _{Zevkliler, s.36.} 343 _{Zevkliler, s.37.}

Vadeli işlem sözleşmelerinin, akdi yapma ya da yapmama serbestisi tanıdığı görülmektedir. Mevzuatımızda bir kişiyi vadeli işlem sözleşmesi yapmaya zorlayan herhangi bir hüküm bulunmaması nedeniyle, vadeli işlem sözleşmesinde akit yapma ya da yapmama açısından genel akit serbestisine aykırı bir uygulama bulunmamaktadır. Diğer taraftan, teminatın tamamlanmaması halinde takas merkezinin takas üyesi hesabına kendisi ile ters işlem yaparak takas üyesinin pozisyonunu kapatması halinde takas üyesi açısından sözleşme yapma zorunluluğu doğacaktır. Buna karşın takas merkezi açısından ele alındığında, kendisine bildirilen ve eşleştirilen her sözleşmeye taraf olma zorunluluğu bulunan takas merkezinin akdin karşı tarafını seçme özgürlüğü bulunmamaktaysa da, takas merkezinin kuruluş nedenlerinden birinin de zaten her bir vadeli işlem sözleşmesine taraf olduğu göz önüne alındığında, sözleşme serbestisini kısıtlayıcı herhangi bir husus

olmadığı sonucuna varılmaktadır344.

Vadeli işlem sözleşmesi, borsada yapılmak zorunda olması ve

sözleşmenin içeriğine ilişkin taraf iradelerinin ciddi şekilde kısıtlanmış olması nedeniyle, akdin istenilen şekil ve içerikte yapılması anlamındaki akit serbestisi ilkesinden ayrılmaktadır. Zira bir sözleşmenin vadeli işlem sözleşmesi olması için vadeli işlem borsalarında, bir vadeli işlem borsası huzurunda yapılması gereklidir345.

Akdin karşı tarafını seçme yönünden ele alındığında, vadeli işlem sözleşmelerinde akit serbestisi bulunmadığı söylenebilir. Zira vadeli işlem sözleşmelerinde, sözleşme ile kazanılan hakkın kullanılabilirliği konusundaki güvence, karşı tarafın daima takas merkezi olmasıdır. İşlem salonunda bir diğer üye ile gerçekleştirilen işlem ise, her iki tarafın takas merkezi veya borsa ile uzlaşılan fiyat ve miktar üzerinden sözleşme yapacaklarına ilişkin bir önakitten öte anlam taşımamaktadır. Vadeli işlem sözleşmelerinde, akdin karşı tarafını seçme açısından, tam olarak akit serbestisinin gerçekleştirildiği söylenemeyecekse de, takas merkezinin kuruluş amacı, işleyiş esasları ve tarafların vadeli işlem sözleşmesi yapmalarındaki teşvik edici rolü göz önüne

344 _{Özşahin, s.32-33.} 345 _{Özşahin, s.33.}

alındığında, bu durumun akit serbestisini gerçek anlamda sınırlamadığını belirtmek yanlış olmaz346.

Son olarak vadeli işlem sözleşmelerinde sözleşmeyi ortadan kaldırma serbestisinin bulunduğunun belirtilmesi gerekir. Gerçekten de vadeli işlem sözleşmelerinin %2-5’ i kadar bir bölümünün, sözleşmenin vadesine kadar varlığını sürdürdüğü, geri kalan kısmının ise vadeden önce ters bir işlemle sona erdirildiği göz önüne alındığında, sözleşmeyi ortadan kaldırma özgürlüğünün mevcut olduğu görülmektedir. Şüphesiz sözleşmeyi sona erdiren çoğunlukla takas merkezi değil ama takas üyesidir. Takas merkezinin (teminatın tamamlanmamasına bağlı olarak takas üyesi adına ters işlem yapması hali hariç) sözleşmeyi sona erdirme imkanının bulunmaması sözleşme serbestisini ihlal edici mahiyette sayılamamalıdır347_.

3.4. Vadeli İşlem Sözleşmelerinde İrade Sakatlıkları