Radbruch Formülü Ekseninde Hart- Fuller TartıĢması

Hukuk alanında yapılmış en önemli tartışmalardan biri olan Hart- Fuller²⁸⁷ tartışması, Alman mahkemelerinin verdiği “kinci muhbir” olarak bilinen, kocasını ihbar eden kadının davasındaki karara dayanmaktadır. Tartışmanın çıkış noktası hukuksal pozitivizmin veya doğal hukukun uygulanmasındaki gerilimden doğmaktadır²⁸⁸.

Davaya konu olan olayda 1944 yılında Alman bir asker, ordudan izinli olarak evini ziyaret ettiği esnada zaten başka bir erkekle ilişkisi olan ve kocasından ayrılmak isteyen kadın bunu fırsat bilerek Nazi rejimi ve Hitler hakkında hakaret içeren ifadelerde bulunması nedeniyle kocasını Nazi yetkililerine ihbar etmiştir. Yürürlükteki Nazi yasalarına göre Hitler ve Nazi rejimi hakkında hakaret içeren ifadelerde bulunmak açıkça hukuka aykırıdır²⁸⁹. Askeri mahkemede yargılanan koca ölüm cezasıyla

285 Işıktaç, s. 309.

286 Adalet amaca uyguluktan üstündür. Hukuki güvenlik ise amaca uygunluğa göre önceliklidir. Bkz.

Radbruch, Hukukta Bilgelik, s. 21. Bu ilkeler değerlendirildiğinde amaca uygunluğu (ortak yarar) son sıraya koymak zorundayız. Hiçbir zaman halka yararlı olan şey (amaca uygunluk) hukuk değildir. Aksine hukuk, hukuki güvenliği sağlayarak adalete yönelir. Bunun sonucunda da halka yararlı olur. Bkz. Radbruch, Hukukta Bilgelik, s.20.

287 Hart hukuki pozitivizme yakın görüşlere sahipken, Fuller’in görüleri ise hukuk değerlere dayanan Radbruch’a daha yakındır. Bkz. Pappe, H. O., On the Validity of Judicial Decisions in the Nazi Era, The Modern Law Review, Volume: 23, No: 3, 1960, 260.

288 Metin/ Heper, s. 37.

289 Aktaş, Sururi, Prosedürel Doğal Hukuk: Lon L. Fuller’in Hukuk Kavramı, 12 Levha Yayınları, 1.

Baskı, Ankara 2011, s. 91, 92. Savunmanın dayandığı 1938 tarihli yasa, Alman Silahlı Kuvvetlerindeki hizmet yükümünü yerine getirmeyi alenen reddi veya buna teşvik ederek ulusal savunma gücünü, Alman halkının iradesini yok etmeyi veya zayıflatmayı ölüm cezası ile cezalandırmaktadır. 1934 tarihli yasa ise, Alman Nasyonal Sosyalist İşçi Partisi’nin önde gelen

cezalandırılmış fakat bir süre cezaevinde kaldıktan sonra cezası infaz edilmeden tekrar cepheye gönderilmiştir. Nazi rejimi değiştikten sonra kocasını ihbar ederek cezalandırmasına sebep olduğu gerekçesiyle yargılanan kadın; hiçbir suç işlemediğini aksine yaptığı ihbarın Nazi rejimi dönemindeki 1934 ve 1938 tarihli iki yasaya²⁹⁰ da uygun, hukuken meşru olduğunu ve eylemin suç oluşturmadığını belirterek kendisini savunmuştur²⁹¹.

Bamberg İstinaf Mahkemesi, bu davada kocanın yargılanıp ceza verildiği Nazi dönemi yasalarını vicdan ve adalet hislerine aykırı bularak dikkate almamıştır. Bamberg İstinaf Mahkemesi, “eş olma sıfatıyla ihbar yükümlülüğünün olmadığı ve hakaret içeren sözlerin karı- koca arasında mahremiyet sınırları içinde kalan bir sohbet olduğu, hakaretin alenileşmediği” gibi gerekçelere dayanarak kadının dolaylı fail²⁹² sıfatıyla 1871 tarihli Alman Ceza Yasası’na göre hürriyeti tahdit suçunu işlediğine karar verir.

Eğer kocanın cezalandırıldığı yasaların geçerli olduğu kabul edilseydi, kadının ihbarı o dönemdeki yasalara göre suç sayılmayacaktır²⁹³.

Hart, 1958 tarihli makalesinde Radbruch formülünün ve ona dayanarak mahkemenin ihbar yasalarını başından itibaren geçersiz kabul eden uygulamalarının, yerinde olmadığını belirtmiştir. Hart’a göre, bu davada ya kadını cezasız bırakmak ya da geriye yürürlük gücüne sahip bir yasa çıkararak bu şekilde cezalandırmak gerekmektedir. Hart ikinci yolun hukukun belirlilik ilkesine daha uygun olacağı görüşündedir²⁹⁴. Kadını cezasız bırakmak ve cezada kanunilik ilkesini terk etme

veya devlete liderlik eden kişilerin hakkında kışkırtıcı beyanların hapis cezası ile cezalandırılmasını öngörmektedir. Bkz. Metin/ Heper, s. 38.

290 Kriegsonderstrafrecht oluşturan yasanın 5. kısmı şu şekildedir. “Her kim, Alman silahlı kuvvetleri veya Almanya‟nın müttefiki olan silahlı kuvvetlerdeki askerlik mükellefiyetini yerine getirmeyi reddetmeye tahrik veya teşvik ederse yahut Alman halkının veya düşmanlarına karşı kendini Almanya‟nın sadık müttefiki addeden halkların direnme iradesini alenen yok etmeye veya zayıflatmaya teşvik veya tahrik ederse; ölüm cezasıyla cezalandırılacaktır.” Bkz. Fuller, Positivism, s. 653.

291 Fuller, Positivism, s. 652 vd.; Pappe, 261 vd. Benzer bir dava için bkz. Metin/ Heper, s. 44; benzer bir şekilde Hitler aleyhindeki ifadeleri gerekçe göstererek şikayetçi olan kadın; eşinin idam cezasına çarptırılmasına sebep olmuştur.

292 Pappe, s. 267. Dolaylı faillikte; suçun kanuni tanımında yer alan fiili yapan kişi, cezai anlamda kusurlu değildir. Bu durumda da görünürde suçu işleyen kişi bir araç olarak kullanılmıştır. Dolaylı faillikte araç olarak kullanılan kişi cezalandırılmazken, dolaylı fail başkasına işletmiş olduğu fiili sanki kendi işlemiş gibi cezalandırılır. Somut olayımızda, kadının mahkemeleri araç olarak kullanılmak suretiyle dolaylı fail olduğuna karar verilmiştir. Alman Yüksek Yargısının içtihatlarıyla geliştirdiği “mahkemelerin araç olarak kullanılması suretiyle dolaylı faillik”

kurumuna, Türk Ceza Hukukunun teorisinde veya pratiğinde uygulanmasına rastlanmamaktadır.

Bkz. Metin/ Heper, s. 43, vd.; Radbruch, Statutory Lawlessness, s. 9.

293 Mertens, Grudge Informer, s. 199 vd.; Aktaş, Fuller, s. 93.

294 Dyzenhaus, David, The Grudge Informer Case Revisited, New York University Law Review, Volume: 83, 2008, s.1004; Metin/ Heper, s. 38, 39. Hart’ın geriye yürürlük gücü olan yasalar

kötülüğü arasından birinin seçilmesi gerektiğini belirten Hart, kanunilik ilkesini terk ederek yasaları geriye yürütmenin²⁹⁵ daha uygun olacağını belirtmiştir. Hart’a göre, her toplumun kendine has bir sosyolojik hukuk pratiği mevcuttur. Nazi dönemindeki yasalar, baskıcı veya ahlaka uygun olmamalarından öte biçimsel olarak uygun oluşturulmuş yasalardır. Bundan dolayı bu yasalar hukuksal olarak geçerlidir²⁹⁶.

Fuller ise Hart’ın aksine, Radbruch formülü ve Alman mahkemelerinin bu formüle dayanarak verdiği kararları yerinde olduğunu savunmaktadır. Nazi döneminde yapılan her şeyi yasadışı saymak imkansız olmakla birlikte bu dönemde hukuk adına yürürlüğe koyulan her yasayı da hukuk olarak kabul etmek mümkün değildir. Fuller, Hart’ın Nazi dönemindeki tüm yasaların geçerliliği hususunda esaslı bir eleştiri yapmadan hukuk olarak kabul etmesine karşı çıkmıştır. Hukuk ile ahlak arasındaki ilişkinin koparılması, siyasal iktidarın diktatörlüğe yaklaşan bir yönetim sergilemesine imkan tanımaktadır. Hukuki pozitivizmi savunan hukukçular hukukun içsel ahlakına duyarsız kalmışlar ve hukuk adına yapılmış her yasayı hukuk kabul etmişlerdir. Buna bağlı olarak Fuller, Alman hukukçularının bu yaklaşımının Nazizimin güçlenmesinde etkili olduğunu belirtmektedir²⁹⁷. Fuller’e göre, Nazi dönemindeki tüm yapılanları yasadışı olarak değerlendirilmek nasıl mümkün değilse, bu süreçte hukuk adına yapılan her şeyi de hukuk olarak tanımak yine mümkün değildir²⁹⁸.

Hart ve Fuller’in görüşlerindeki farklılığın temel noktası hukuk kavramını oluşturan fikirler arasındadır. Hart, hukuksal pozitivizmde yer alan ayrılabilirlik tezi

çıkararak bunları uygulanmasının hukukun belirlilik ilkesine, o dönemki yasaları uygulamaktan daha çok hizmet ettiği görüşüne katılmamaktayız. Geriye yürüyen bir yasa hukuki belirlilik ilkesini ağır bir şekilde ihlal eder.

295 Fuller, içsel ahlak açısından geriye yürürlük gücüne sahip yasaların ne kadar tehlikeli olabileceğini görmek için bütün yasaların geriye yürür olduğu bir devleti düşünmemizin yeterli olduğunu belirtir. Bkz. Fuller, Positivism, s. 650, 651. Ayrıca Fuller, geriye etkili yasa, tek başına değerlendirildiğinde ya da hukuk düzenindeki muhtemel işlevi bir kenara bırakıldığında bir gaddarlık abidesi olduğunu belirtmiştir. Bkz. Fuller, Hukukun Ahlakı, s. 69. Fuller, geçmişteki hukuki düzensizlikleri onarıcı yasalara başvurmada genel bir artışın onsuz hukukun tek başına var olmayacağı hukuka ilişkin ahlaki formda bozulmayı temsil ettiğini belirtmiştir. Bu şekilde çıkarılan yasaların tehdidi bütün hukuk sisteminin temeline zarar verir ve hukuk olarak öğrenilen şeyi önemsiz hale getirir. İşlenildiği zaman cinayet olan bir eylemi yasal bir infaza dönüştürmek için üzere bu tür yasayı kullanmak isteyen bir hükümet, şüphesiz ki böyle genel bir tehdidin varlığına işaret eder. Bkz. Fuller, Positivism, s. 651.

296 Dyzenhaus, s.1005; Metin/ Heper, s. 39. Hart, pozitivizmin ayrılabilirlik tezini savunarak hukuk ve ahlak arasında esaslı bir ilişkinin bulunmadığını belirtmektedir.

297 Fuller, Positivism, s. 655; Metin/ Heper, s. 39, 40; Aktaş, Fuller, s. 91, 95.

298 Fuller, Positivism, s. 648. Fuller’e göre; Nazi dönemindeki tüm yasaları hukuk olarak kabul edilecek olursak söz konusu suçları işleyenler cezasız kalacaktır. Bu da şüphesiz savunulamayacak bir sonuçtur. Bkz. Fuller, Positivism, s. 649.

gereği hukuku ahlaktan bütünüyle ayırırken, Fuller ise, hukuk ve ahlak arasında mutlak bir ilişki olduğunu savunur. Bu iki farklı yaklaşım tartışmanın temelini oluşturur²⁹⁹.

Fuller’in hukuka yaklaşımı Radbruch’a yakın olmasına rağmen ondan farklıdır.

Fuller, yasaların içeriğine bazı kriterler³⁰⁰ getirerek maddi anlamda doğal hukuku savunmuştur. Ayrıca Radbruch’un daha yüksek bir hukuka yaptığı vurguya da Fuller katılmamaktadır³⁰¹. Hart’ın görüşleri ise Radbruch ile bütünüyle farklıdır. Hart’ın Radbruch formülüne eleştirisi, bir zamanlar hukuk olanın belli bir zaman sonra hukuk olmaktan çıkmasının hukukun öngörülebilirlik ilkesine aykırı olduğuna, bu hukuki yorumların birer ahlaki çıkarım olduğu yönündedir. Pozitivistler Radbruch formülünün şeffaflık sağlamaktan öte buna engel olduğunu belirtmiştir³⁰². Fakat tahammül edilemez derecede adalete aykırı yasaların uygulanmaması gerektiği, yasa yürürlüğe koyulduğu andan itibaren belirlidir. Adaletsizliğin o dönemki yargıçlar tarafından göz ardı edilmesi bu adaletsizliğin mevcut olduğu gerçeğini değiştirmez. Aşırı adaletsiz yasalar zaten hukuk normu özelliği taşımadığı için bunların ileri bir tarihte iptali, yasaların geriye yürümezliği ilkesinin ihlali olmamaktadır.