Maddi ve ġekli Hukuk Devletinde Radbruch Formülünün Yeri

Geçmişten günümüze adaletin tesis edilmesi ve hukukun siyasal iktidar tarafından araç olarak kullanılmasını engellemek maksadıyla çeşitli teoriler ve pratik uygulamalar öne sürülmüştür. Bu kavramlar, yüzyıllarca oluşan adaletsizliklere ve bunalımlara bir çözüm önerisi getirmek maksadıyla savunulmaktadır. Hukuk devleti⁴⁵⁹ de bu kavramlardan bir tanesidir. Hukuk devleti esas olarak, siyasal iktidarın hukukla sınırlanması ve hukuka bağlanması gayesiyle oluşturulmuş olup yönetenlere adil olmaları için yol göstericidir. Buradaki asıl amaç, herkesin çıkarlarını muhafaza eden hukuki güvenceleri kurumsallaştırmaktan öte, hukuki düzenin sağladığı istikrar aracılığıyla üst sınıfların egemenliğindeki iktidar yapısının korunmasıdır⁴⁶⁰.

Hukuk devleti biçimsel ve maddi olarak ikiye ayrılmaktadır. Biçimsel hukuk devletinin özellikleri; devletin üstün bağlayıcı bir kuvveti haiz bir hukuk metni (anayasa) ile çerçevelenmesi, devlet kudretinin farklı organlar arasında paylaştırılması (kuvvetler ayrılığı teorisi), tüm devletsel faaliyetlerin hukuk kurallarına bağlanması, bu bağlılığın bağımsız ve tarafsız yargı organlarınca denetlemeye tabi olması olarak

455 Stolleis, s. 54.

456 Hukukta adaletsizliği görebilmek için hukukun kendi adaletsizliğinin de bilincinde olmak gerekir.

Uygur, Adaletsizliği Görmek, s. 117.

457 Kia Akkaya, s. 215; Stolleis, s. 54.

458 Stolleis, s. 55. Hukukun otoratif buyruğuna kendi hukuk duygusunu feda etmek; sadece uygun olanın ne olduğunu sormak asla onun adaletli olup olmadığını değerlendirmemek; adalet sevgisi olmaksızın zevk ile yürütülemeyecek bir meslekte belki de adaletsizliğe hizmet etmek hukukçunun ödevi ve trajedisidir. Bkz. Radbruch, Hukukta Bilgelik, s. 127.

459 Hukuk devleti dilimize Almanca bir ifade olan Rechtsstaat‟ın karşılığı olarak girmiştir. Kavram çok eski olmayıp 19. yüzyılın başlarında ortaya çıkmış olup ilk defa kim tarafından ve ne zaman kullanıldığı konusunda bir görüş birliği yoktur. Bkz. Sancar, s. 32, 33; Ökçesiz, Hukuk Devleti, s.

17 vd.; Özenç, s. 171. Hukuk devleti kavramında hukukun mu yoksa devletin mi öncelikli olduğu hakkında ayrıntılı tartışmalar için bkz. Radbruch, Hukuk Devleti, s. 11 vd. Ayrıca hukuku devlet ile özleştiren görüşler için bkz. Özcan, Hukuk Devleti, s. 239.

460 Özenç, s. 173.

sıralanabilir⁴⁶¹. Biçimsel hukuk devletini sağlayan ögeler önemli olmasına rağmen bunların içeriğinin boşaltılarak sadece şekli bir özellik olarak varlık göstermesi tehlikelidir⁴⁶². Hukuk devletinin yasa koyucunun mutlak egemenliği olarak görülüp herhangi bir sınırlanmaya imkân tanımayarak formelleşmesi bu tehlikelerden bir tanesidir. Örneğin; Nasyonal Sosyalistler de hukuk devleti olarak anılmak istemektedir⁴⁶³. Kendi ideolojilerini hukuk devletinin yeni tanımına yerleştirerek meşruiyetlerini güçlendirmeyi amaçlamışlardır⁴⁶⁴. Özellikle II. Dünya savaşından sonra, hukuk devletinin şekli ögelerinin mevcudiyetinin temel hak ve özgürlükleri yeterince koruyamadığı düşüncesi ön plana çıkmış⁴⁶⁵ ve biçimsel hukuk devletine karşılık olarak maddi hukuk devleti fikri öne sürülmüştür.

Maddi hukuk devleti⁴⁶⁶ hukuk devletinin yalnızca yasallık ilkesinden ibaret olmadığı⁴⁶⁷ bunun yanı sıra yasaların içeriğinin de önem arz ettiğini belirtmektedir.

Maddi hukuk devletinde yasaların mevcudiyeti önemlidir ancak tek başına yeterli değildir⁴⁶⁸. Bu şekilde hukuk devleti tanımında, amaç ve değer unsurlarını öne çıkarılmaktadır. Hukuk devletinin içeriği özgürlük, adalet, insan hakları gibi temel değerler ile doldurularak kavramın içinin boşaltılması engellenmeye çalışılmaktadır⁴⁶⁹.

461 Sancar, s. 34, 35. Dicey, hukuk devletini üç asgari ilke ile betimlemiştir. İlk olarak, olağan mahkemeler dışında hukuk ihlalleri cezalandırılamaz ve malvarlığıyla alakalı herhangi bir kısıtlamaya tabi tutulamaz. İkinci olarak, herkes eşit olarak ülkenin kanunlarına tabii olmalıdır. Ve son olarak, toplumsal düzende hukuki ruhun önde gelmesi gerekmektedir. Bkz. Özcan, Hukuk Devleti, s. 201.

462 Özenç, s. 231.

463 Ökçesiz, Hukuk Devleti, s. 22, 23. Schmitt’ e göre, hukuk devleti ilkesinin ana ögesi adalet değil tüm devlet faaliyetlerinin öngörülebilir olmasıdır. Bu ise ancak önceden ilan edilen, içeriği belirli ve açık kurallar aracılığıyla sağlanabilir. Bkz. Özenç, s. 240. Hatta Carl Schmitt; Nazi döneminin (en azından ilk dönemleri için) hukuk devleti ibaresini kullanmış ve hukuk devleti ibaresinin Nasyonal Sosyalizmden yola çıkılarak yeniden belirlenmesini talep etmiştir. Schmitt, Carl, Nationalsozialismus und Rechtsstaat, Juristische Wochenschrift içinde, 1934, s. 713’ten aktaran Sancar, s. 31.

464 Ökçesiz, Hukuk Devleti, s. 24. Sadece biçimsel unsurlara indirgenmiş hukuk devleti anlayışının, devletin egemenlik sisteminin özünü gizlemeye çalışılarak ideolojik bir kullanıma uygun olduğunun gözden kaçırılmaması gerekir. Bu anlayışa dayanan hukuk devleti modelinin esas olarak normativizme dayandığı haklı olarak iddia edilebilir. Normatizm, bu devlet için en güçlü meşruluk kaynağını oluşturur. Çünkü, burada siyasal iktidar ve onun vazgeçilmez ögesi olan şiddet ve cebir bir norm etkisi olarak ortaya çıkar. Bkz. Sancar, s. 45.

465 Ökçesiz, Yargıç, s. 253.

466 Ökçesiz bu kavram yerine içerikli hukuk devletini kullanmaktadır. Bkz. Ökçesiz, Hukuk Devleti, s. 25.

467 Kelsen’e göre; “Devlet dokunduğu herşeyi hukuk haline getiren bir Kral Midas‟tır.” Bkz. Sancar, s. 87.

468 Sancar, s. 87; Özcan, Hukuk Devleti, s. 237.

469 Ökçesiz, Hukuk Devleti, s. 28 vd.; Sancar, s. 87. Nazi hukukçularından Freisler hukuk devletine bakışını şu şekilde açıklamıştır; “Nasyonal Sosyalizm, hukuk devleti fikrini biçimsel bir fikirden maddi bir fikir düzeyine yükseltmiştir. Bu maddi hukuk devleti, biçimsel özgürlük güvencelerine ihtiyaç duymaz; çünkü bütüncül dünya görüşünün birliği gibi çok daha güçlü bir maddi özgürlük

Rawls, hukuk devletini⁴⁷⁰ açıklarken şekli ve maddi adalet kavramlarından yararlanmaktadır⁴⁷¹. Rawls’a göre; şekli adaletin, hukuk sistemine entegre edilmesi ile hukuk devleti oluşturulmuş olur⁴⁷². Şekli adaleti, meşru beklentileri destekleyen ve güvence altına alan hukuk devletinin bir yönü olarak açıklamakla birlikte burada ciddi adaletsizliklerinde oluşabileceğini belirtmektedir. Fakat bir bakıma bu adaletsizliklerin önceden öngörülebilir olması, insanlar için hukuki güvenlik sağlamaktadır. Bu yüzden, bazı durumlarda adaletsiz muamele edilenlerin normdan ayrılmalarının azaltılması daha iyi olabilmektedir. Akla en uygun maddi adalet ilkelerinin belirsiz özellikler taşıması gibi nedenlerle, Rawls maddi adaleti detaylı bir şekilde açıklamamıştır. Fakat yazar, maddi ve şekli adaleti tamamen birbirinden ayırmayıp aslında aralarında bir bağ olduğunu belirtmiştir⁴⁷³.

Hukukun içeriğinin insan hakları, adalet gibi temel değerlerle doldurularak şekli anlamda mevcudiyetinin yanı sıra içerik olarak da adalete hizmet etmesi gerektiği yaklaşımı Radbruch’un ifadelerini akla getirmektedir. Radbruch’a göre, devletin kendisi tarafından konulan pozitif hukuka bağlı olması, hukuk devletinin asgari ölçüsü olup pozitivist bir sığlaştırmadır. Hukuk devleti esas olarak, insan haklarına ve devlet üstü doğal hukuka bağlılıktır. Bu yüzden hukuk devletindeki “hukuk”un içeriğinin adalet ile doldurulması önemlidir⁴⁷⁴. Devlet gücünü elinde bulunduranlar da zorunlu olarak hukuk devleti olma yükünü de üstlenmektelerdir⁴⁷⁵.

Radbruch da yasalara hukuki güvenlik sağlaması maksadıyla değer verdiğini fakat aşırı adaletsizlik içermesi halinde ise yasaların hukukun önünden çekilmesi gerektiğini belirtmiştir. Maddi hukuk devletini gerçek manasıyla benimseyip uygulayan

güvencesine maliktir.” Bkz. Sancar, s. 89. Bu sözlerden de anlaşıldığı üzere hukuk devletinin içeriğini olması gerektiği gibi bu içeriğin evrensel değerler ile doldurulmadığı takdirde, hukuk devleti ideolojilere hizmet eden bir araç haline dönüşebilmektedir.

470 Metinde “rule of law” olarak geçen terimi hukuk devleti olarak çevirmemize rağmen hukukun üstünlüğü olarak da anlaşılması mümkündür. Bkz. Rawls, John, A Theory of Justice, Harvard University Press, United States of America 1971, s. 59 vd.

471 Rawls, s. 59, 235.

472 Rawls, s. 235.

473 Rawls, s. 59,60. Hukuki pozitivzm, şekli adaleti temeline alarak hukuk devleti kavramını açıklar.

Yasaların, kuralların mevcudiyeti ve her durumda tarafsız şekilde uygulanması esas olandır. Bu noktada yasalara çok büyük anlamlar atfedip devletin kanun devletine dönüşmesine karşı dikkatli olunması gerekir. Tabii hukuk da ise, maddi adalet ön plana alınarak hukuk devleti anlayışı oluşturulmaktadır. Burada adaletin belirsiz içeriğinin değişken adalet tanımlarıyla doldurulup tabii hukuk teorisine sığınılarak öngörülemez bir sistemin oluşmaması için da tedbirler alınması gerekmektedir. Radbruch’un seçtiği yol ise hem iki teoriyi hem de iki adalet tanımını birleştirmekte önemlidir.

474 Radbruch, Hukuk Devleti, s. 16.

475 Radbruch, Hukuk Devleti, s. 15.

bir devlette Radbruch formülünün uygulanmasına gerek kalmayacaktır. Fakat Nazi döneminde olduğu gibi hukuk devletinin içerik olarak boşaltılması halinde aşırı adaletsiz yasaların çıkması kaçınılmazdır.