A Lei nº 12.462/2011 apresenta-se como inovadora também ao veicular dispositivo que permite contração simultânea na prestação de serviços, ou seja, a possibilidade de mais de um prestador executar o mesmo objeto.
O Art. 11 do referido diploma legal regula essa modalidade de contratação nos seguintes termos:
Art. 11 A administração pública poderá, mediante justificativa expressa, contratar mais de uma empresa ou instituição para executar o mesmo serviço, desde que não implique perda de economia de escala, quando:
I o objeto da contratação puder ser executado de forma concorrente e simultânea por mais de um contratado; ou
II a múltipla execução for conveniente para atender à administração pública.
Cumpre observar que é condição para esse tipo de contratação que a Administração expressamente se manifeste sobre a adequação da escolha, e essa não implique perda de economia de escala.
A necessidade de motivar os atos na condução do procedimento administrativo, a par de ser princípio que rege a Administração Pública, é reforçada na Lei nº 12.462/2011. É que, por ser um regime que apresenta inúmeros caminhos para o Administrador Público – o que é uma virtude reconhecida, em especial se comparada com a rigidez da Lei nº 8.666 –, isso traz a contrapartida salutar do dever de motivar suas escolhas, como regra, em homenagem ao principio da transparência, da impessoalidade e da moralidade.
Nesse sentido, deve o Administrador demonstrar, por critérios objetivos, que a solução da contratação simultânea se mostra mais adequada ao caso concreto. Com efeito, entende-se que há discricionariedade na escolha, mas essa não pode existir sem respaldo técnico.
A necessidade de não perder ganhos financeiros, na forma de perda de economia de escala, poderia frustrar o objetivo da norma, que é primordialmente permitir a aquisição de
serviços de forma mais econômica, promovendo uma competição de preços entre os selecionados para executar simultaneamente o objeto da contratação.
Nesse ponto, cabe analisar os termos da regulamentação desse dispositivo pelo Decreto nº 7.581/2011.
Primeiramente, chama-se a atenção para o fato de o Decreto ter reproduzido quase a integralidade do Art. 11 da Lei, exceto pela substituição da conjunção “ou” pela “e” entre os incisos I e II. Essa alteração modifica também a forma de interpretar a situação, pois, na Lei, uma ou outro condição deve estar presente para legitimar o uso da contratação simultânea. Por sua vez, no Decreto, as duas condições devem estar presentes simultaneamente para legitimar seu uso.
Enquanto a Lei estabelece ser inaplicável a contratação simultânea a serviços de engenharia. (Art.11, § 2º), o Decreto regulamentador foi além e vedou o uso também para obras de engenharia (Art. 71, parágrafo único).
Desnecessário tal acréscimo na vedação, tendo em vista que o caput do Art. 11 da Lei delimita a aplicação a serviços. Considerando que não há controvérsias no entendimento de que obras de engenharia não se confundem com serviços de engenharia, já estava implícita a vedação à aplicação a obras.
Convém estabelecer que não se trata do instituto do parcelamento do objeto48,
procedimento pelo qual o objeto é fatiado e delimitado em parcelas, as quais são licitadas separadamente e, quando de sua execução, as empresas tem sua atuação delimitada à parcela para a qual foi declarada vencedora na licitação. No caso da contratação simultânea, há a possibilidade de qualquer uma das contratadas executarem o mesmo objeto na extensão que se definirá ao longo da execução do contrato, que dependerá essencialmente do nível de vantagens econômicas ou operacionais que cada uma oferecerá à Administração.
Para melhor compreensão, dá-se o exemplo do serviço de telefonia, o qual vem sendo divulgado pelo Ministro Benjamim Zymler do TCU, por ocasião de suas apalestras sobre o RDC. Segundo o Ministro, “exemplo disso seria a contratação de mais de uma empresa de serviços de telefonia de longa distância, de modo a permitir a utilização do serviço mais vantajoso em determinado horário49.”
Altounian e Cavalcante (2013, p. 211) sugerem o uso da contratação simultânea no fornecimento de material betuminoso em obras rodoviárias e explica:
48 Art. 23, §1º, da Lei 8.666/1993 e Art. 4º, inciso IV da Lei nº 12.462/2011, o qual é classificado como diretriz. 49 Apresentação do RDC feita pelo Ministro do TCU Benjamim Zymler no Tribunal de Contas do Estado da Paraíba em julho de 2012, disponível em portal.tce.pb.gov.br/wp-content/uploads/2012/07/apresentacao_TCE %20Paraíba.ppt, acesso em 23/06/2016.
Sugerimos, assim, outra oportunidade de ampla utilização: a aquisição de material betuminoso para obras e serviços em pavimentação urbana. Em municípios em que haja mais de um fornecedor de asfalto, como o custo do material varia relevantemente conforme a distância de transporte, nem sempre a vencedora de uma licitação será a proposta mais vantajosa para qualquer ponto da cidade. Conforme a localização de cada usina, é comum que, a depender da rua a se executar um tapa- buraco, por exemplo, o preço do fornecimento da empresa perdedora seja mais vantajoso que o da vencedora da licitação — justamente por conta desses custos de transporte. Neste caso, pode ser mais vantajoso contratar-se mais de uma empresa. o fornecimento propriamente dito será realizado pela empresa que oferecer a melhor vantagem em cada serviço em específico, de acordo com a sua localização. Contudo, se a contratação for simultânea para todas as praças, com a alocação as atividades a serem executadas por cada contratado, o mau desempenho de determinada empresa poderá ser suprido por uma readequação da distribuição inicial dos serviços.
Por último, impende mencionar que é extremamente importante que a Administração Pública apresente antecipadamente, por meio do Edital de licitação, uma metodologia eficiente para se determinar a exata proporção do objeto executado por cada co- executora, a fim de evitar disputas que possam impactar negativamente na execução do objeto.