Conferir sigilo ao orçamento-base das licitações disciplinadas pela Lei nº 8.666/1993 é prática vedada expressamente, pois conforme Art. 40, § 2º, inciso II, há obrigatoriedade de que o Edital da licitação possua referida informação como anexo.
No caso dos pregões, regidos pela Lei nº 10.520/2002, a norma foi silente quando ao assunto. Todavia, a Jurisprudência consolidada do TCU sobre a matéria é no sentido da não obrigatoriedade de divulgação do preço de referência, devendo apenas constar do processo administrativo da licitação. Como exemplo desse entendimento, cita-se trecho do voto do Ministro-relator José Jorge no Acórdão nº 392/2011 – Plenário:
Diferente é a situação da divulgação do valor de referência e do preço máximo, quando este for obviamente fixado. Para as modalidades licitatórias tradicionais, a regra está contemplada no art. 40, § 2º, II, da Lei nº 8.666/93, ou seja, tem que haver necessariamente a divulgação do orçamento elaborado, contemplando o preço estimado e, se for o caso, o preço máximo que a Administração se dispõe a pagar. No caso do pregão, a jurisprudência do TCU acena no sentido de que a divulgação do valor orçado e, se for o caso, do preço máximo, caso este tenha sido fixado, é meramente facultativa.
Segundo o entendimento do TCU sobre a possibilidade de sigilo do orçamento- base na modalidade pregão, a Lei do RDC, em seu Art. 6º, inovou ao estabelecer a possibilidade de haver sigilo do orçamento estimado ao longo do procedimento licitatório. Contudo, determina sua divulgação imediatamente após o encerramento da licitação:
Art. 6º Observado o disposto no § 3º, o orçamento previamente estimado para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas.
Cumpre ressaltar que o citado artigo ressalva que não há sigilo do detalhamento do quantitativo e demais informações relevantes e necessárias à formulação da proposta técnica e comercial pelos licitantes.
Nesse ponto, curioso notar que, para obras e serviços de engenharia em que há obrigatoriedade de utilização de sistemas de referências de custos específicos, cujas informações são públicas – a exemplo de obras e serviços de engenharia de edificações, que tem como referência o Sinapi41, e obras rodoviárias, que tem como referência o Sicro42 –, o
sigilo do preço de referência é relativo, vez que, de posse dos quantitativos dos insumos, os 41
O Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil (SINAPI), divulgado pela CEF, é fonte de dados obrigatória para a elaboração do custo global de referência de obras e serviços de engenharia, consoante o Art.3º do Decreto 7983/2013, o qual estabelece regras e critérios para elaboração do orçamento de referência de obras e serviços de engenharia, contratados e executados com recursos dos orçamentos da União, para obtenção de referência de custo.
42 Sistema de Referência de Custos para Obras Rodoviárias elaborado e divulgado pelo DNIT. Referência obrigatória para obras de natureza rodoviária com recursos federais, de acordo com consoante o Art.3º d o Decreto 7983/2013 .
quais devem ser divulgados no Edital, e dos custos dos sistemas de referência, que também são públicos, os licitantes estão aptos a construir a planilha de custos completa e, por consequência, o orçamento estimado global.
Contudo, deve-se atentar que a Lei nº 12.462/2011 foi regulamentada pelo Decreto nº 7.581/2011, o qual veicula disposição no sentido de que o “instrumento convocatório deverá conter: I - o orçamento previamente estimado, quando adotado o critério de julgamento por maior desconto; II - o valor da remuneração ou do prêmio, quando adotado o critério de julgamento por melhor técnica ou conteúdo artístico; e III - o preço mínimo de arrematação, quando adotado o critério de julgamento por maior oferta.”
Portanto, nas situações em que o critério de julgamento adotado for os indicados no parágrafo anterior, não deve haver sigilo no orçamento. Pela própria natureza dos critérios, seria impossível fazer ofertas caso tais informações não fossem disponibilizadas. Por exemplo, como oferecer um desconto sem se conhecer um valor de referência no qual possa incidir? Raciocínios semelhantes podem ser desenvolvidos para os demais critérios. Com efeito, poderia referido Decreto ter sido omisso em relação à matéria e, mesmo assim, não teria havido prejuízo de ordem prática.
Não é possível extrair todas as conclusões sobre o orçamento sigiloso a partir da leitura exclusiva do caput do Art. 6º, pois a norma determina a observação do §3º, o qual se transcreve a seguir para melhor compreensão: “§ 3º Se não constar do instrumento convocatório, a informação referida no caput deste artigo possuirá caráter sigiloso e será disponibilizada estrita e permanentemente aos órgãos de controle externo e interno.”
Verifica-se não ser possível, por meio de aplicação das técnicas de interpretação disponíveis, extrair uma única norma do texto do §3º, pois: a) pode-se validamente interpretar que a expressão “se não constar do instrumento convocatório” é uma opção dada ao administrador, cabendo a ele decidir sobre a conveniência e oportunidade de aplicar o sigilo ao caso concreto; e b) pode-se validamente interpretar que o orçamento será sigiloso como regra, a não ser nos casos em que os critérios de julgamento não sejam os de maior desconto ou o de melhor técnica ou conteúdo artístico, referidos nos §§1º e 2º do art. 6º.
Dadas as possíveis interpretações, coube ao Tribunal de Contas da União estabelecer o entendimento a ser seguido pelos administradores. Assim, por meio do Acórdão nº 306/2013 - Plenário, estabeleceu a seguinte interpretação:
Observada a condição disposta no §3º para a aplicação do caput (ou seja, se não constar do instrumento convocatório o orçamento da Administração), tal peça será
sigilosa, tornada pública apenas ao final da licitação. Somente após desvendar se a peça orçamentária é sigilosa é que a estimativa realizada pela Administração seria publicada, após o encerramento da licitação. Em inverso, se constar do instrumento convocatório, tal orçamento não será sigiloso; será público.
Entende-se acertado o posicionamento do TCU ao analisar a questão, pois cada caso tem características distintas dos demais, cabendo ao administrador público sopesar as vantagens e desvantagens de manter o orçamento sob sigilo.
Na esteira desse posicionamento, estão as considerações apresentadas por Altounian e Cavalcante (2013, p. 108 e 109):
Em objetos cujos preços dependam da eficiência de quem o produz é mais efetivo que se crie clima de ausência de referências preestabelecidas para que cada licitante atue com base no seu próprio parâmetro e não na expectativa dos movimentos dos demais. Aliás, esse princípio norteava também a lei nº 8.666/1993 que, em seu art. 44, §2º, preceituava a impossibilidade de se considerar “qualquer oferta de vantagem não prevista no edital ou no convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo perdido, nem preço ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes”. Igualmente, nas situações em que a descrição do objeto permita a noção exata quanto às especificações requeridas, em ausência de intelectualidade ou subjetividade — tradicionalmente em produtos de prateleira —, parece-nos salutar a utilização do sigilo.
Para esses objetos, inclusive, tal prática já é experimentada com sucesso no âmbito do pregão.
[...]
Sem dúvida, a utilização do orçamento-sigiloso aumenta a possibilidade de que todas as empresas estejam com valores de propostas em patamar superior ao critério de aceitabilidade fixado pela Administração, o que ensejará licitação fracassada, caso não seja possível ajustar os valores em fase de negociação. Vale destacar que a probabilidade desse fracasso aumenta quanto maior for o peso dos custos de serviços não existentes nos sistemas de referência. Questão complementar está no fato de que o orçamento-sigiloso pode aumentar a chance de uma licitação deserta. Vale lembrar que a participação das empresas em um certame enseja custos afetos à alocação de seus profissionais no estudo das peças licitatórias. Se o empresário tem noção concreta do valor que poderá ser cobrado, haverá maior motivação para que esses custos sejam realizados, mesmo com o risco de não se sagrar vencedor.
Como se pode depreender, para cada situação, existe uma solução mais adequada que minimiza as chances de insucesso na contratação e maximiza as chances de a contratação se estabeleça nos termos mais vantajosos possíveis para a Administração Pública.
Ainda quanto ao § 3º do Art. 6º da Lei nº 12.462/2011, cumpre chamar a atenção para o fato de que não há sigilo para os órgãos de controle interno e externo. Se assim fosse, estar-se-iam inviabilizando ações de controle preventivas por parte da CGU43 e TCU44, o que
não se mostra razoável ante ao dever de prestar contas dos administradores públicos a qualquer tempo. Tanto o é que o Art. 46 da Lei nº 12.462/2011 faz referência expressa à aplicabilidade do Art. 113 da Lei 8.666/1993, que dá amplos poderes de fiscalização à CGU,
43 Art. 74, inciso II da CF. 44
órgão central do Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal, e do TCU, Corte de Contas da União45.