A Lei nº 8.666/1993 estabelece, no §5º do seu Art. 7º, ser vedada a indicação de marca, características ou especificações exclusivas na descrição de bens e serviços a contratar, trazendo exceções bem restritas:
Art. 7º, § 5º – É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório.
Ainda, no § 7º do Art. 15 do mesmo diploma legal, há vedação expressa à indicação de marca na descrição do produto33.
Cabe esclarecer que a finalidade da norma em tela é evitar a restrição indevida à competitividade do certame ou o direcionamento da contratação para um único produto, sem justificativa técnica razoável.
De antemão, cabe registrar que o regime de administração contratada, mencionado no Art. 7º, §5º, da Lei Geral de Licitações, não existe, tendo em vista que, quando promulgada, as disposições da Lei nº 8.666/1993 aprovada pelo Congresso Nacional que aludiam a esse regime de execução indireta foram vetadas pelo Presidente da República34.
Assim, essa possibilidade de uso de marca ou modelo na descrição de objeto a ser licitado não existe na prática.
Restam, portanto, as situações que possam ser tecnicamente justificadas pelo Administrador Público, as quais, por serem excepcionalidades, devem ser fundamentadas por meio de relatório técnico circunstanciado, em apreço aos princípios da motivação dos atos administrativos, da transparência e publicidade das ações estatais.
Chama-se a atenção para o fato de o texto da norma não delimitar taxativamente as situações fáticas que autorizam a elaboração de descrição de bens e serviços por meio de marcas ou sem similaridade, bem como com características ou especificações de exclusividade. Nesse caso, o legislador ordinário, de forma adequada, dá ao agente público a possibilidade de avaliar cada caso concreto sobre a adequação técnica de indicar marca ou modelo, à luz do interesse público.
Contudo, a jurisprudência consolidada do Tribunal de Contas da União, nas contratações regidas pela Lei nº 8.666/1993, tem se posicionado no sentido de haver poucas situações que justificam a restrição à competitividade do certame por meio de descrições de objetos com uso de marcas e características exclusivas.
A primeira delas diz respeito às situações em que há à necessidade de se observar o princípio da padronização previsto no Art. 15, I, da Lei nº 8.666/1993, o qual estabelece:
Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: I – atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas;
33 Art. 15, § 7º – Nas compras deverão ser observadas, ainda: I - a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca;
34 Mensagem nº 335 do Presidente da República ao Presidente do Senado federal, disponível em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/Mensagem_Veto/anterior_98/Vep335-L8666-93.pdf, acessado em 20/06/2016.
A padronização nas compras tem o objetivo de perseguir uniformidade de objetos que acaba por propiciar agilidade na realização de manutenção técnica, melhor possibilidade de estoque de peças, bem como economia de gastos pelo ganho de escala.
A escolha do produto deve ser precedida de procedimento técnico rigoroso para a seleção, em respeito aos princípios da isonomia, publicidade e competitividade.
Sobre os procedimentos necessários a escolha do produto ou serviço a ser padronizado, oportuno registrar os ensinamentos de Marçal Justen Filho (2005, p. 141):
“apurar as necessidades administrativas, formular previsão acerca do montante econômico dos contratos futuros e examinar as alternativas disponíveis para a padronização. Se for o caso, deverão ser ouvidas autoridades acerca do assunto. (...) Poderão ser realizados testes das mais diversas naturezas. Será aconselhável ouvir órgãos de classe, sindicatos e representantes de usuários. Enfim, todos os dados possíveis e imagináveis deverão ser considerados.... É indispensável dar ao conhecimento público a existência de um procedimento destinado a promover a padronização”.
Assim, uma vez definido o produto, após estudo técnico, está autorizada a utilização da marca na descrição do objeto a ser contratado. Isso não significa que, nesses casos, será um procedimento de contratação direta por inexigibilidade, pois, pode ser que um mesmo produto possa ser comercializado por mais de um fornecedor, criando condições de competição para o procedimento licitatório.
Portanto, seja no caso de um processo de padronização ou num processo já estabelecido, em que haja necessidade de realização de novas compras que sejam compatíveis com a uma padronização já existente, está-se autorizada a utilização de marca ou uso de característica exclusiva na descrição do objeto, por ser, nessas situações o único ou o melhor objeto a satisfazer as necessidades da Administração.
Consentâneo com esse posicionamento, o Acórdão nº 2.984/2008 – 2ª Câmara assim determinou ao Incra:
Determinações:
6.1. ao Incra que, ante a necessidade de indicação de marca nas especificações de objeto a ser licitado, motivada pelo princípio da padronização previsto no art. 15, I, da Lei n.º 8666/93, apenas o faça mediante decisão administrativa prévia, circunstanciadamente motivada e que demonstre ser essa a opção, em termos técnicos e econômicos, mais vantajosa para a Administração, sob pena de aplicação ao responsável da multa prevista no art. 58, § 1º, da Lei 8.443/92;
A segunda possibilidade admitida pela jurisprudência do TCU, julgando casos concretos disciplinados pela Lei nº 8.666/1993, se revela em situações em que, dada a natureza do produto, sua descrição puder ser mais bem compreendida por meio de
determinada marca ou modelo. É o caso de bens ou serviços em que haja dificuldade em apresentar características técnicas que bem o definam ou traduzam o nível de qualidade que se necessita. Cita-se o exemplo da compra de pó de café ou de canetas com ponta esferográfica. Nesses casos, mais fácil é indicar marca como referência de qualidade e características do produto, seguido das palavras “ou equivalente” ou “ou similar”, sem prejuízo de outros meios para atestar a satisfação da necessidade da administração, tais como a exigência de amostras.
Para ilustrar melhor a situação, cita-se trecho do Acórdão TCU nº 2.300/2007 – Plenário:
Determinar à UFMG: [...]
9.2.2. se abstenha, na realização de novo certame licitatório para aquisição dos materiais hidráulicos objeto do referido Pregão, de indicar marca ou fabricante dos materiais a serem adquiridos, em cumprimento ao disposto no art. 15, § 7º e no art. 7º, § 5º, da Lei 8.666, exceto se sua indicação servir como parâmetro de qualidade e facilitar a descrição do objeto e desde que seguida, por exemplo, das expressões “ou equivalente”, “ou similar” e “ou de melhor qualidade”, devendo, nesse caso, o produto ser aceito de fato e sem restrições pela Administração;
Apresentaram-se, assim, as situações, com base nos casos concretos regulados pela Lei Geral de Licitações, admitidas pela Jurisprudência do TCU sobre a possibilidade de uso de marcas ou uso de especificações técnicas ou características exclusivas de produtos a serem licitados.
Essas situações foram então admitidas formalmente na Lei do RDC, assimilando, assim, a jurisprudência do TCU, conforme pode se depreender do Art. 7º da Lei nº 12.462/2011:
Art. 7º No caso de licitação para aquisição de bens, a administração pública poderá: I - indicar marca ou modelo, desde que formalmente justificado, nas seguintes hipóteses:
a) em decorrência da necessidade de padronização do objeto;
b) quando determinada marca ou modelo comercializado por mais de um fornecedor for a única capaz de atender às necessidades da entidade contratante; ou
c) quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser melhor compreendida pela identificação de determinada marca ou modelo aptos a servir como referência, situação em que será obrigatório o acréscimo da expressão “ou similar ou de melhor qualidade;
Cumpre comentar o item “b”, do Inciso I, transcrito acima. A hipótese prevista possui o mesmo fundamento usado para o caso da necessidade de padronização do objeto pois, uma vez selecionado o bem a ser padronizado ou quando a compra do bem tem o objetivo de complementar padronização já implantada, configuram-se situações em que somente um único produto satisfaz a necessidade da administração. Portanto, o legislador utilizou o mesmo fundamento da padronização e a estendeu a outras hipóteses que apenas um bem ou produto satisfaça a necessidade da administração.