O outro fundamento suscitado para justificar os casos de contratação trabalhista compulsória está consubstanciado na necessidade de se garantir e preservar o bem-estar da sociedade e de sua segurança.
A imposição da admissão de certos trabalhadores, assim, objetiva não a proteção do obreiro, como na hipótese vista anteriormente, mas, em especial, ao interesse público. A lei impõe a contratação compulsória daqueles que exercem em suas atividades laborais determinadas necessidades coletivas essenciais à proteção da sociedade e da segurança da comunidade.
O Estado, assim, intervém na liberdade contratual do empregador em escolher seus funcionários, impondo que ele admita em sua empresa profissionais, cujas atividades estejam intimamente ligadas à vida, à saúde, à educação, à liberdade ou à segurança do cidadão.
É, nesse âmbito, que se inserem, por exemplo, as contratações do farmacêutico (Lei nº. 3.820/60, art. 24; Lei nº. 5.991/73), do químico (art. 335, CLT), do professor de ensino superior com titulação de mestre ou doutor (Lei nº. 9.394/96, art. 52; Decretos nº. 5.786/2006 e 5.773/2006) e, ainda, dos jornalistas (Decreto nº 972/69, art. 4º), do engenheiro (Lei nº. 5.194/66, art. 59 a 61) e do nutricionista no Programa de Alimentação do Trabalhador (Portaria do Ministério do Trabalho nº. 03/2002, § 11 e 12).
O legislador verificou a importância das atividades que tais profissionais exercem no meio social, ligando-se a aspectos básicos da vida humana ou da vida em sociedade, ao ponto de estabelecer que as empresas devam funcionar necessariamente com sua presença.
A lei impõe sua contratação, pois somente esses profissionais possuem formação científica especial, sem a qual as atividades da empresa poderão pôr em perigo a vida, o bem- estar, dentre outros interesses coletivos.
O mercado não pode funcionar livremente, sem um mínimo de intervenção do Estado, a limitar abusos e excessos por parte do capital. A história evidencia as experiências negativas quando se concedeu extrema liberdade no processo econômico.
O Estado deve manter o equilíbrio entre os interesses econômicos e a defesa de direitos fundamentais a serem tutelados em prol de uma condição mínima para os indivíduos.
Como bem expressa Gérson Marques de Lima, “a exploração no capitalismo deverá ser socialmente responsável”. Há, pois, um dever não apenas político, mas também
jurídico, de o Estado Social manter e assegurar que o capital reverta em benefício de toda a sociedade. 129
De seu turno, o capital precisa de controle. Um mínimo que seja. Não com a finalidade de impedir sua atuação, de tolher a livre iniciativa, de prejudicar seu ramo negocial nem de direcionar suas atividades empresariais. Mas, sim, de podar os excessos que sua atuação possa acarretar à sociedade. A necessidade vem do interesse coletivo, e não do interesse individual; não raramente, o próprio capital se beneficia disto, como ocorre quando o Estado interfere na economia para assegurar a livre concorrência e punir os cartéis, impedindo que as empresas maiores inviabilizem a existência das menores. 130
Não há um espírito de elevada bondade e generosidade que envolva o empresário quando lida com seus empregados e com as negociatas, já que é apenas movido pelo interesse econômico e pela especulação. Mesmo quando investe no trabalhador, é inspirado no retorno financeiro que isto possa lhe proporcionar. Não o faz por altruísmo nem por solidariedade. 131
Há uma imensa dificuldade em concretizar direitos e interesses, especialmente os propagados pela Constituição Federal, sem que se imponha uma sanção. É ilusório crer que os indivíduos – particularmente o empresariado brasileiro – tenham a sensibilidade, o senso cooperativo, para colaborarem na formação de uma sociedade mais justa e com iguais oportunidades a todos, ainda mais se para isso, seja necessário um atuar positivo que implique em custos. Resiste, ainda, um juízo arcaico e individualista, que inibe e não estimula ações criativas.
Por outro lado, propaga-se a ideia de que ao Estado cabe a incumbência isolada de certas tarefas. Não se tem a compreensão de que muitas ações não cabem mais – tão somente, pelo menos – ao Poder Público. Os indivíduos são convocados a participarem, mesmo que tenham que ser pressionados, sujeitos a sanções no caso de omissões.
A necessária participação dos indivíduos na construção de uma sociedade em que todos gozem de uma vida digna advém de um compromisso de agir em prol do bem estar do semelhante. A colaboração para que o outro obtenha o mínimo necessário para seu desenvolvimento está consubstanciada no princípio da solidariedade.
129 LIMA, Francisco Gérson Marques de. Os valores sociais do trabalho: entre o interesse empresarial e os direitos fundamentais do trabalhador. A contribuição da hermenêutica constitucional. In: LIMA, Francisco Gérson Marques de, et al. Repensando a doutrina trabalhista: O neotrabalhismo em contraponto ao neoliberalismo. São Paulo: LTr, 2009, p. 92.
130LIMA, Francisco Gérson Marques de.Op. cit., p. 92. 131LIMA, Francisco Gérson Marques de.Op. cit., p. 89.
Tal princípio que, desde a Antiguidade Clássica, suscitou debate acerca da relevância do agir do homem como meio de alcançar a vida em coletividade e de concretizar a felicidade por meio de ações aos mais desfavorecidos, invoca-se no presente caso, pois se apresenta como sentimento que deve nortear as contratações trabalhistas compulsórias.
A solidariedade deve presidir as relações na sociedade. A vida coletiva exige ajuda e cooperação mútua entre os indivíduos em prol da justiça social. Não se aceita mais o individualismo no contexto dos direitos fundamentais.
Como Émile Durkheim demonstrou, “o indivíduo há de se sacrificar, em certa parcela de sua liberalidade, em nome do todo. Há de agir em prol do Estado, da sociedade, do todo, pois é a sociedade que ele, homem, provém, e não contrário”. 132
No direito brasileiro, o valor solidariedade foi expresso no Título I da Constituição Federal de 1988, especificamente no art. 3º, inciso I, a saber:
Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;
O dispositivo constitucional demonstra que a solidariedade deixou de ser apenas um valor sociológico para ingressar no direito pátrio como norma, expressando uma ordem que orienta de que modo devem ser pautadas as ações de entes públicos e privados, para a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. Trata-se de um princípio fundamental ao crescimento do país, pois procura dirimir as desigualdades e as injustiças sociais, em busca de um bem estar que alcance a todos.
Em diversos dispositivos, encontra-se inserido o princípio da solidariedade na ordem jurídica brasileira, especialmente no âmbito tributário, previdenciário, administrativo e trabalhista.
Através do art. 145, § 1º, da CF/88, ao instituir o pagamento de tributos de acordo com a capacidade contributiva do contribuinte, tem-se expresso referido princípio, quando atribui que a cada indivíduo compete, de acordo com sua capacidade econômica, a sua participação em prol do bem comum.
132 DURKHEIM, Émile apud SILVA, Cleber Demetrio Oliveira da. O princípio da solidariedade. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1272, 25 dez. 2006. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/9315>. Acesso em: 29 mai. 2011.
No caput do art. 194, da CF/88, tem-se presente a solidariedade ao se determinar que a seguridade social compreenderá um conjunto de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social em prol do menos favorecidos.
Verifica-se, ainda, mencionado princípio no âmbito do direito administrativo, quando da criação de consórcios públicos para a implantação das mais diversas políticas públicas. 133
No direito do trabalho, verifica-se a presença implícita da solidariedade nos contratos compulsórios de trabalhadores. Nos dois fundamentos apontados para justificar tais contratos expressa-se tal valor, pois não se afasta a ideia de uma convivência social justa e harmoniosa, através do elemento trabalho, advenha de um senso de solidariedade entre os indivíduos.
A solidariedade, portanto, representa um sentimento de sociabilidade que caracteriza a pessoa humana. No contexto atual, o legislador determina a ajuda mútua, em busca de um estado ideal de sociedade a ser alcançado, nos termos do art. 3º, inciso I, da Constituição Federal. Afaste-se da solidariedade a ideia reduzida à perspectiva da caridade, da filantropia, de um sentimento meramente genérico de fraternidade. 134
Como consignou Thomas More, em sua obra Utopia (1513), “[a natureza] quer que o bem-estar seja igualmente dividido entre todos os membros do gênero humano e, desse modo, adverte-nos que não devemos perseguir os nossos interesses à custa da infelicidade alheia”. 135
Vivenciam-se novos tempos, em que todos devem manter o compromisso de cooperação, responsabilidade com o bem-estar de todos. O indivíduo deve estar comprometido com os vínculos de solidariedade social, de cooperação.
Nos contratos obrigatórios, o legislador fomenta também o papel social das empresas. As atividades empresariais devem se conformar aos interesses coletivos e não apenas como meio exclusivo de captação de lucros e de proveito egoístico. Trata-se de
133 SILVA, Cleber Demetrio Oliveira da. O princípio da solidariedade. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1272, 25 dez. 2006. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/9315>. Acesso em: 29 mai. 2011. 134EHRHARDT JÚNIOR, Marcos Augusto de Albuquerque. O princípio constitucional da solidariedade e seus reflexos no campo contratual. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1422, 24 maio 2007. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/9925>. Acesso em: 29 mai. 2011.
135
MORE, Thomas apud SILVA, Cleber Demetrio Oliveira da. O princípio da solidariedade. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1272, 25 dez. 2006. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/9315>. Acesso em: 29 mai. 2011.
situações que transcendem o mero interesse individual, uma vez que tem reflexos no âmago da estrutura e dinâmicas sociais, como será melhor examinado adiante.
O estabelecimento empresarial não deve se restringir a atividades de troca, de apropriação de bens, voltado apenas à intensificação da produtividade e ao acúmulo crescente de lucros, sem se preocupar com a coletividade na qual está inserido.
As empresas devem manter uma função social, o que lhes exigem um papel ímpar na sociedade. O exercício do direito da propriedade deve ser realizado por meio da utilidade para todos e não apenas para si. Nenhum direito, aliás, está afastado da consecução da justiça e do bem-estar social.
Seguindo a orientação de Daniel Miranda:
A revisão do direito de propriedade está ligada a três ideias centrais: (i) o bem- comum, na medida em que a sociedade se guia por um objetivo de progresso, identificado num bem coletivo, dispondo-se a realizá-lo. A esse bem se subordinam os bens particulares; (ii) a participação, que transforma o indivíduo em ser humano, promovendo e consolidando a dignidade da pessoa humana, e (iii) a solidariedade, que, decorrente do reconhecimento da dignidade do outro, motiva condutas no sentido de um crescimento não meramente individual, mas de um determinado grupo. 136
O empresário, portanto, a partir do reconhecimento da função social que reveste a propriedade, deve utilizá-la a benefício da sociedade e não somente para fins individuais.
A atuação estatal também deve ser vista como manifestação de seu fim maior: garantir o bem comum. O Estado contemporâneo se obriga a garantir ao homem a preservação de sua dignidade humana, possibilitando o acesso aos bens necessários, com o fito de alcançar sua existência digna. Ele deve atuar para que as condições de existência digna da pessoa humana não sejam suplantadas por interesses econômicos.
Apresentados os fundamentos sócio-jurídicos por meio dos quais o Estado motiva a obrigação criada para que as empresas contratem determinados trabalhadores, suscitam-se, decerto, indagações acerca de eventual restrição a direitos fundamentais e se esta é inadequada. Os direitos à liberdade, à propriedade, à livre iniciativa estariam ameaçados diante das contratações trabalhistas compulsórias.
Primeiramente, seguindo a posição de Robert Alexy, “se se parte do modelo de princípios, o que é restringido não é simplesmente um bem protegido pela norma de direito
136 MIRANDA, Daniel Gomes de. Constitucionalização do direito e a função social do contrato e da propriedade na empresa. 2010. 128f. Dissertação (mestrado). Universidade Federal do Ceará. Faculdade de Direito, Fortaleza – CE, 2010.
fundamental, mas um direito prima facie garantido por essa norma”. 137 Deve-se admitir, assim, que, no modelo de princípios, o discurso das restrições de direitos fundamentais é correto. 138
Sobre o assunto, interessante registrar o pensamento de Konrad Hesse:
[...] a limitação dos direitos fundamentais, que desempenha um papel fundamental em relação, sobretudo aos direitos de liberdade. Uma liberdade ilimitada ou um uso indiscriminado da propriedade podem afetar outros interesses, sejam direitos de terceiros, sejam interesses essenciais da Sociedade. Por isso, resulta necessária uma ordenação das garantias jurídico-fundamentais e de outros bens jurídicos, mediante a qual se fixe um regime de relações em que uns e outros tenham eficácia. A Constituição prevê, para efetivar o cumprimento dessa tarefa, limitações aos direitos fundamentais. Somente após considerá-las, revela-se, em concreto, o alcance de um direito fundamental. 139
A possibilidade de conflitos de direitos não é eliminada pelo fato de o constituinte, em alguns, estabelecer restrições diretas e, em outros, ter autorizado restrições, mediante reserva de lei. Nos direitos fundamentais, não se tutelam pretensões absolutas ou ilimitadas nem a Constituição expressa todas as possibilidades normativas dos direitos, os quais exigem certas condutas que, completando ou precisando o seu conteúdo, asseguram-lhe o pleno exercício. 140
Os direitos fundamentais não são imunes a limitações, já que, uma vez inseridos no ordenamento jurídico, hão de se conciliar com outros direitos e bens que o sistema igualmente protege. Não são, portanto, absolutos. 141
No que diz respeito à limitação de direitos fundamentais, devem ser consideradas algumas premissas: a) a princípio, tentam-se conciliar os direitos em conflito, sem afastar um em detrimento do outro. Diminui-se o âmbito de incidência conforme a situação; b) apenas quando não é possível a ponderação de interesses, aplica-se o princípio do balanceamento; c)
137ALEXY, Robert. Op. Cit,. P. 280. 138ALEXY, Robert. Op. Cit,. P. 280.
139 HESSE, Konrad, p. 109 apud BIAGI, Claudia Perotto. A garantia do conteúdo essencial dos direitos fundamentais na jurisprudência constitucional brasileira. Porto Alegre: SAFE, 2005, p. 61.
140BIAGI, Claudia Perotto. Op. cit,. P. 15.
141Veja o que o STF diz a respeito: "Os direitos e garantias individuais não têm caráter absoluto. Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição." (MS 23.452, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 12/05/00); "O direito público subjetivo do cidadão ao fiel desempenho, pelos agentes estatais, do dever de probidade constituiria uma limitação externa aos direitos da personalidade? Liberdades em antagonismo. Situação de tensão dialética entre princípios estruturantes da ordem constitucional. Colisão de direitos que se resolve, em cada caso ocorrente, mediante ponderação dos valores e interesses em conflito. Considerações doutrinárias. Liminar indeferida." (MS 24.369, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 16/10/02).
quando houver colisão nos casos concretos, as restrições a direitos fundamentais se darão conforme os critérios de proporcionalidade, expressa através de três princípios – adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Revela-se, assim, através dos registros feitos no presente estudo, demonstrada a possibilidade que, em algumas situações, resta uma exigência, conferida ao legislador, bem como, nos demais poderes, de restringir ou conformar normas constitucionais. No presente caso, está-se diante de princípios colidentes – o direito de liberdade, de propriedade, da livre iniciativa com o direito à saúde, ao trabalho, à vida com dignidade, os quais, caso tomados de modo absoluto, conduzem a juízos de dever ser reciprocamente contraditórios.
Constata-se que a divergência entre direitos fundamentais são harmonizados nas contratações trabalhistas compulsórias. Se, de um lado, deseja-se garantir trabalho a indivíduos em condições desfavorecidas, além de segurança e proteção à sociedade, por outro, as empresas não deixam de manter parcela de liberdade no âmbito laboral e nas atividades que desempenha, pois continuam a admitir funcionários que melhor se enquadrem em sua dinâmica e exigência, bem como a exigência legal refere-se a pequenas cotas, que podem ser absorvidas sem grandes prejuízos.
Impende esclarecer, no entanto, que, do mesmo modo que não se concebem direitos fundamentais ilimitados, não se reconhece também um poder estatal onipotente, em que aqueles direitos sejam usados como instrumentos da arbitrariedade do legislador. 142
Admite-se, portanto, a necessidade de se impor limites ao legislativo, quanto à restrição de direitos fundamentais, para que estes não se tornem fórmulas vazias e sem o significado que possuem.
Desse modo, concebeu-se a teoria do conteúdo essencial dos direitos fundamentais como uma garantia frente à intervenção normativa do legislador limitadora dos mesmos. É, ainda, uma garantia que visa o fortalecimento dos direitos fundamentais, assegurando-lhes uma maior proteção contra restrições abusivas.
Não é uniforme na doutrina o significado da cláusula de proteção do conteúdo essencial. Sem pormenorizar o assunto, coloca-se em destaque duas teorias que tentam elucidar o tema. Uma, que defende que o núcleo essencial há de ser definido para cada caso e será afetado quando há uma restrição inadequada, desproporcional em sentido estrito (teoria relativa). E outra, que sustenta existir uma determinada esfera permanente do direito
142LOPES, Ana Maria D’ávila. Os direitos fundamentais como limites do poder de legislar. Porto Alegre: SAFE, 2001, p. 190.
fundamental que constitui o seu núcleo intangível. Assim, cada direito possuía duas partes, um núcleo e uma parte acessória (teoria absoluta).
A par das críticas a ambas teorias, não se há um consenso sobre qual delas adotar. Acredita-se, seguindo o entendimento de Ingo Sarlet, que não se pode estabelecer em abstrato e por antecipação a exata determinação do conteúdo essencial. O mais acertado é crer que este derive da relação de diversas variáveis. 143
Por outro lado, destaca-se o princípio da proporcionalidade como importante instrumento de controle dos atos do poder público. Segundo tal princípio, o controle da legitimidade das medidas restritivas de direitos fundamentais é realizado através de três elementos: a) a adequação (a limitação era a melhor opção existente para alcançar o fim desejado); b) a necessidade (averiguar se não existe outro meio menos gravoso ao direito); e c) a proporcionalidade em sentido estrito (manutenção de um equilíbrio entre os meios utilizados e os fins colimados).
Ao Estado caberá optar, de modo discricionário, que meios devam ser mais adequados em tais momentos, não podendo exigir um dever específico de agir, mas um mínimo de eficácia para que se adotem medidas que não sejam completamente inadequadas ou insuficientes para resguardar direitos fundamentais. 144
Diante de tais considerações, revela-se compatível a imposição de contratações trabalhistas compulsórias com demais direitos fundamentais (liberdade, propriedade, livre iniciativa). Preserva-se o conteúdo essencial de cada direito, posto que não se afasta sua nota peculiar, a parcela que mantém sua eficácia mínima. Não se restringem integralmente direitos. As admissões forçadas têm um quantum, uma condição, um contexto a indicar que não são desarrazoadas.
São, outrossim, contratações que guardam fundamentos que legitimam as restrições a demais direitos fundamentais em conflito. E, pela práxis, referidas admissões demonstram que são as medidas mais proporcionais encontradas pelo legislador, que encontrou na fórmula uma harmonia e um equilíbrio entre o resguardo dos direitos do indivíduo e a preservação dos da sociedade.
143SARLET, Ingo. Op. Cit., p. 404. 144BIAGi, Cláudia Perotto. Op. Cit., p. 49.
2.6 A realização de direitos fundamentais (sociais) nas contratações trabalhistas