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Uma nova roupagem a velhas ideias liberais gerou o chamado neoliberalismo. No intento de resolver a crise de âmbito internacional provocada em parte pela alta dos preços do petróleo, verificou-se que o protecionismo estatal era ineficiente.

No começo, “Direito e desenvolvimento faziam parte da resposta do Ocidente ao comunismo, uma parte da promessa, descumprida com muita frequência, de que o sistema econômico liderado pelo Ocidente poderia promover o crescimento econômico com liberdade”146.

Agora o mundo estava diante de um novo contexto, no qual os mercados nacionais controlados pelo estado sucumbiram pela mencionada crise, de modo que era necessário criar um mercado global, aberto, com mínima participação estatal e livre movimentação de bens e

145 _{Ibid., p. 181.}

146 _{TRUBEK, David. O “império do direito” na ajuda ao desenvolvimento: passado, presente e futuro. In:}

RODRIGUEZ, José Rodrigo (org.). O novo direito e desenvolvimento: passado, presente e futuro: textos selecionados de David M. Trubek. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 198.

capitais. Em 1989, o absoluto colapso da União Soviética ajudou os teóricos da nova ordem econômica capitalista a legitimarem seu discurso e sua ideologia.

O impacto do neoliberalismo sobre o modo de considerar o desenvolvimento foi sentido: o foco saía do Estado para o mercado; do crescimento interno para o comércio internacional (capitaneado pelas exportações); e do fluxo de capitais estatais para investimentos estrangeiros diretos. E mais uma vez se criou a necessidade de alterar os sistemas jurídicos para permitir o avanço dessas mudanças.

As instituições de mercado eram engessadas mundo afora pelo rigorismo com que se as fundamentava juridicamente. Junto a isso, tem-se a difusão de novos atores jurídicos internacionais, escritórios com atuação global e sedentos pela capacidade de serem ativos nos novos mercados.

A seu turno, as agências de desenvolvimento passaram a ter um novo papel, condizente com o novo influxo econômico e passaram a apoiar essas reformas jurídicas tratadas como essenciais. Passava a ser necessário construir o que veio a ser conhecido como “império do direito”, desmantelando sistemas jurídicos que sustentaram governos autoritários e ditatoriais para criar novas culturas e instituições.

Resta destacar que o movimento Law and Development apontava para o crescimento econômico como responsável pela transformação cultural que levaria à democracia e à proteção dos direitos humanos. Por isso se defendia, nesse segundo momento, a criação de garantias constitucionais, revisões judiciais, maior independência do judiciário e acesso à justiça147.

Outro aspecto que levou ao desejo de se erigir o império do direito foi o projeto dos mercados. Como se sabe, o paradigma de substituição de importações do Estado Desenvolvimentista não se sustentava mais. E para os idealizadores do Consenso de Washington a melhor forma de se alcançar o crescimento era mantendo o estado fora da economia, ou talvez distante dela, mediante o oferecimento, por esse estado, das garantias para o funcionamento livre do mercado.

Para que houvesse uma boa governança era preciso garantir ainda mais os direitos de propriedade, o cumprimento dos contratos (através da ode à boa-fé) e a proteção contra o arbítrio do poder governamental e o excesso de regulamentações.

Mais uma vez, eram propostas reformas institucionais. Nesse segundo momento, porém, elas não se concentraram na educação jurídica: se impuseram a todos os aspectos do

147 _{Ibidem, p. 201.}

sistema jurídico. Deste modo, a administração da justiça, a celeridade processual e a ênfase nos contratos e na propriedade eram elementos centrais para garantir o sucesso da economia de mercado.

Novamente se comprou a crença do sucesso do transplante institucional. Houve disposição para realizar reformas em todas as partes e ao mesmo tempo, baseada no modelo de império do direito homogêneo para todas as nações.

De certo modo, estavam-se repetindo os erros do primeiro momento do Direito e Desenvolvimento148. E as críticas surgiram na mesma medida.

A tentativa de implantar um único modelo para o mundo inteiro estava fadada ao fracasso: instituições jurídicas são eficazes dentro de um contexto, o qual é diverso para cada país, para cada cultura jurídica que se enfoque. Há uma distância entre o direito dos livros, o direito das leis, e a lei posta em prática.

No modelo do império do direito, pressupunha-se que havia intervenções severas do Estado na regulamentação da economia e era preciso acabar com elas. Contudo, essa não era a realidade: os estados capitalistas usavam a lei para intervir de muitas maneiras no mercado, corrigindo suas falhas e alocando seus riscos.

Ainda assim muito investimento se realizou para implantar o império do direito. Se o primeiro momento do Direito e Desenvolvimento pode ser considerado de pequena escala, envolvendo apenas algumas dezenas de projetos na África e na América Latina, o segundo momento foi um negócio em grande escala: bilhões de dólares foram investidos por agências bilaterais e multilaterais e também por fundações privadas149.

A partir de 1990, o Banco Mundial passou a financiar prioritariamente programas de requalificação institucional, executados internamente pelos próprios países alvos dos projetos150. Foram 330 projetos apoiados desde então, a propósito do império do direito151, somando um gasto de 2,9 bilhões de dólares152.

148

Ibid., p. 204.

149 _{SANTOS, Alvaro; TRUBEK, David. Introduction: The Third Moment in Law and Development Theory and}

the Emergence of a New Critical Practice. In: SANTOS, Alvaro; TRUBEK, David. The New Law and Economic Development: A Critical Appraisal. New York: Cambridge University Press, 2006, p. 3.

150

TRUBEK, David; SCHAPIRO, Mario. Redescobrindo o Direito e Desenvolvimento: experimentalismo, pragmatismo democrático e diálogo horizontal. In: SCHAPIRO, Mario; TRUBEK, David. Direito e Desenvolvimento: um diálogo entre os Brics. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 39.

151

Sobre a atuação do Banco Mundial nesse contexto de Direito e Desenvolvimento e o império do direito, cf. SANTOS, Alvaro. The World Bank’s uses of the “rule of law” promise in economic development. In: SANTOS, Alvaro; TRUBEK, David. The New Law and Economic Development: A Critical Appraisal. New York: Cambridge University Press, 2006, pp. 253-300.

152

TRUBEK, David. O “império do direito” na ajuda ao desenvolvimento: passado, presente e futuro. In: RODRIGUEZ, José Rodrigo (org.). O novo direito e desenvolvimento: passado, presente e futuro: textos selecionados de David M. Trubek. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 186.

Contudo, o neoliberalismo não era imune às crises capitalistas, e elas vieram com força: a partir dos países asiáticos, alcançaram a China e o Brasil (em 1999). Os países que mais implementaram o ideário neoliberal, como Chile e Argentina, ficaram economicamente arrasados. As promessas de desenvolvimento jamais foram efetivadas.

Na esteira dessas reflexões, várias dúvidas tem-se lançado sobre as ideias desse segundo momento, tais como: se o império da lei é de fato suficiente para atrair investimentos estrangeiros, se o aperfeiçoamento técnico da administração da justiça é realmente necessário para a democracia e se o âmago do império do direito está nos tribunais153. E a principal: como deixar de fora os direitos sociais e preocupar-se somente com as questões de mercado?

Assistiu-se, então, a um novo declínio do movimento Law and Development. Dessa vez, reformulou-se, negativamente, a relação de causalidade entre direito e desenvolvimento. Os teóricos assumiram seu déficit de conhecimento e a necessidade de mais aprendizado sobre as singularidades de cada país. E também definiram incorporar o debate sobre direitos sociais na agenda de reformas pró-mercado.

David Trubek, em 2006, apresentou um novo diagnóstico para o futuro, o qual merece ser avaliado:

Minha opinião é que há uma abertura para a introdução de novas ideias. Vejo o presente como um momento decisivo, em que é possível passar da crítica da ortodoxia para a reconstrução. Desse modo, penso que os intelectuais progressistas deveriam engajar-se construtivamente no projeto de IDD [império do direito]. Apoio valores como dignidade humana, igualdade e justiça que estão entranhados na ideia do império do direito. [...] Isso sugere que a batalha por metas progressistas pode ser

compatível com os esforços por criar algo chamado “o império do direito”. E

apresenta a possibilidade de que os projetos de desenvolvimento de IDD possam ser moldados para servir a toda a população, não apenas à elite econômica. Existem grupos no mundo em desenvolvimento que buscam fazer exatamente isso154.

Novamente, Trubek, em seu otimismo, estava correto. Mas não é que o império do direito tenha sido implementado. Na verdade, a desilusão com o neoliberalismo permitiu o surgimento de novas ideias. E dessa vez, elas não se apresentaram em um só lugar: vêm de todas as partes do mundo em desenvolvimento.

Aquela abertura para o social motivou, de certa forma, a chegada do terceiro momento, especialmente após a crise econômica internacional de 2008. E não apenas Trubek visualizou a novidade. Outros teóricos alertavam, na mesma época, inclusive fazendo

153 _{CAROTHERS, Thomas. Promoting the Rule of Law Abroad: The Problem of Knowledge. Carnegie}

Endowment for International Peace Rule of Law Series. Working Paper n. 34, 2003, pp. 6-8.

154 _{TRUBEK, David. O “império do direito” na ajuda ao desenvolvimento: passado, presente e futuro. In:}

RODRIGUEZ, José Rodrigo (org.). O novo direito e desenvolvimento: passado, presente e futuro: textos selecionados de David M. Trubek. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 215.

referência à influência das novas ideias sobre desenvolvimento apresentadas por Amartya Sen desde 1999.

É o caso de Kerry Rittich, que apontou para a necessidade de se considerar um conceito mais humano, sensível e maduro de desenvolvimento155. No sua análise sobre o segundo momento do Direito e Desenvolvimento, Rittich avaliou o que denominou de ascensão do social, inclusive diante dos projetos financiados pelo Banco Mundial. Segundo ele, a reformulação da soberania estatal, diante da nova agenda de governança, e o surgimento de um novo ativismo estatal (no tocante às relações entre o poder público e os agentes privados), permitiram maiores preocupações sociais156.

Esse novo ativismo estatal exige uma maior participação de novos atores, realçando a democracia, ainda que estejam essas mudanças vinculadas às consequências do fortalecimento do mercado, o que é paradoxal.

A crise de 2008 serviu justamente para mostrar essa disparidade entre as intenções de tornar o livre mercado cada vez mais robusto e a efetivação dos valores sociais.