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A Lei nº 9.610/98 (ou simplesmente LDA) também foi fortemente influenciada pela visão maximalista de proteção e hoje é considerada uma das mais restritivas do mundo. A Consumers International54 divulgou, em abril de 2011, o resultado de suas pesquisas sobre o acesso dos consumidores ao conhecimento educacional, cultural e científico, realizada

54 _{A Consumers International é uma instituição sem fins lucrativos em forma de federação, que congrega mais}

de 250 associações de consumidores operantes em todo o mundo. Mais informações: <http://www.consumersinternational.org/who-we-are/about-us >.

através da análise das leis autorais de 26 países, a “IP Watchlist 2011”. O regime autoral brasileiro foi considerado o quarto pior do mundo.55

Tal constatação não é exatamente surpreendente. Com efeito, segundo a LDA, salvo em específicas exceções previstas pela LDA (as intituladas limitações aos direitos autorais - arts. 46 a 48 da LDA), qualquer uso das composições musicais - reprodução, edição, distribuição, execução pública, fixação em fonograma, qualquer forma de armazenamento etc. - pressupõe autorização do detentor do direito autoral.

Tais limitações aos direitos autorais deveriam ter “o objetivo social e cultural” de “manter o equilíbrio entre o interesse privado e o interesse público na obra de criação”, como aduz Plínio Cabral (2009, p. 111). No entanto, ao tratar das reproduções em geral, mesmo que para uso pessoal, a lei só permite “a reprodução, em um só exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro” (art. 46, II)56.

Assim, incompreensivelmente, mesmo alguém que queira simplesmente gravar um CD legalmente adquirido em seu computador, ou MP3 Player, estará impedido pela lei autoral, pois isto não seria “reprodução de pequenos trechos”, mas sim da obra inteira.

Conforme a atual legislação é ilegal até mesmo a simples cópia de cifras, tablaturas ou partituras sem autorização do autor para a distribuição entre músicos de uma banda, que pretende executá-las em um show de garagem.

É de se notar, portanto, que a LDA, mesmo sendo uma lei recente, já nasceu socialmente ineficaz. Põe na ilegalidade tanto o colecionador de LPs que, para preservar seu tesouro, os digitaliza, como o dono de extensa rede de CDs e DVDs “piratas”. Protege os direitos autorais de uma forma que a grande maioria dos usuários da Internet e das tecnologias digitais - acessíveis a um número cada vez maior de pessoas - deveria responder a milhares de processos pela prática da reprodução não autorizada, em diversas modalidades.

Outra incoerência entre o que diz a LDA e a realidade na área musical é também a dissonância entre a premissa básica da existência dos direitos autorais e o fim para que efetivamente servem. Como o direito de autor pode servir principalmente para a exploração econômica pelos intermediários?

55 _{Ressalte-se que, de acordo com a “IP Watchlist 2011”: “Em geral, o apoio da maioria dos países aos interesses} dos consumidores no acesso ao conhecimento continua bastante fraco, em 2011. Em nosso relatório em forma de cartão de notas escolar, que taca cada país com notas de A a F, mesmo o melhor país deste ano alcançou apenas um B. Mais de dois terços dos países receberam uma pontuação F em pelo menos uma das categorias de questões da Watchlist. Pior, como nos anos anteriores, as regiões em que os consumidores são menos tutelados continuam sendo os subdesenvolvidos continentes da América - Latina e da África [tradução nossa]”.

56 _{Nota-se que houve um aumento no protecionismo ao direito de autor, visto que a LDA anterior (Lei nº} 5.988/73) permitia a utilização, em um só exemplar, e não em trechos, contanto que não se destine à obtenção de lucro.

O certo é que a proteção maximalista dos direitos autorais é mais vantajosa aos verdadeiros detentores do fundo de direitos patrimoniais do autor. Conforme já se deixou antever, a propriedade dos meios de gravação, reprodução e distribuição, permitiu que os intermediários se valessem de práticas contratuais que assegurassem o controle dos direitos do autor em sua totalidade.

Assim, a indústria da música construiu uma disciplina contratual e uma estrutura de distribuição de receita na cadeia de produção musical que garantissem que o recebimento das fontes pagadoras fosse feito pelos intermediários, de modo que os criadores originais só recebessem possíveis lucros por meio de repasses. Não bastasse isso, os critérios de distribuição dos proveitos econômicos são definidos pelos próprios intermediários, e isto é referendado pela própria legislação autoral brasileira.

Por exemplo, no caso do licenciamento de composições para a gravação musical (uma das principais fontes de renda do autor) cobra-se, em geral, uma porcentagem sobre a venda do fonograma em formato físico ou digital, que varia entre 6,5% e 12% do “preço de capa”.57 Como, a administração do licenciamento de composições é controlada pelos intermediários, mais ou menos 25% desse total recebido fica com as editoras e gravadoras e dos 75 % restante ainda poderá haver rateio com co-autores, intérpretes e músicos (GPOPAI, 2010, p. 28-31). E mais, como garantir que sua parte está sendo repassada corretamente? Os músicos ainda devem pagam profissionais para fiscalizar a arrecadação e repasse de seus

direitos autorais.

Outro caso emblemático diz respeito à outra principal forma de arrecadação de direitos patrimoniais do autor: a cobrança referente à execução pública.58 Esta cobrança e a posterior distribuição é centralizada pelo Escritório Central de Arrecadação e Distribuição – ECAD.59

Apesar de o art. 98, parágrafo único, da LDA, estabelecer a prerrogativa do próprio autor para realizar a cobrança e o art. 5º, XX, da Constituição, garantir a livre

57 _{“Preço de capa” é o preço que a editora sugere para a venda do CD, ou qualquer outro suporte, nas lojas.} 58 _{LDA, art. 68, § 2º: “Considera-se execução pública a utilização de composições musicais ou lítero-musicais,} mediante a participação de artistas, remunerados ou não, ou a utilização de fonogramas e obras audiovisuais, em locais de freqüência coletiva, por quaisquer processos, inclusive a radiodifusão ou transmissão por qualquer modalidade, e a exibição cinematográfica.”

59 _{Lembre-se que, como visto no primeiro capítulo, o ECAD é uma sociedade civil, de natureza privada, sem} finalidade econômica e sem fins lucrativos, cuja principal função centralizar a arrecadação e distribuição de direitos decorrentes de execução pública de obras musicais.

associação, as limitações físicas de fiscalização obrigam os criadores a se associarem aos órgãos de gestão coletiva que integram dirigem e administram o ECAD.60

É de se notar, todavia, que toda a estrutura do ECAD foi pensada para o privilégio dos intermediários. As associações definem por votação, em assembléia, a tabela de preços, as formas de arrecadação e os critérios de distribuição, no entanto os votos representam não os interesses dos autores associados, mas apenas dos maiores arrecadadores.

De fato, conforme o art. 25 do Estatuto do ECAD (2003): “Cada Associação disporá de número de votos proporcionais ao quantitativo de direitos autorais distribuídos pelo ECAD aos seus associados e representados, no ano civil imediatamente anterior”.

Dessa forma, os autores, compositores e músicos, isto é, os principais agentes da cadeia de produção musical, são os menos tutelados. Esse sistema tem gerado uma enorme insatisfação entre os artistas. Conforme defendido pelo músico e compositor Leoni, em depoimento para a CPI do ECAD61, no dia 16 de agosto de 2011:

Há uma diferença muito grande entre autores e detentores de Direito Autoral. Na música, além dos compositores, diversos outros atores têm sua cota nos direitos de execução pública. Temos primeiro o próprio ECAD e as Sociedades que ficam com 25% do bruto. Depois, dos 75% restantes, 12,5 % ficam para as Editoras e 25% são divididos para a gravação – produtores musicais (gravadoras), intérpretes e músicos. No final das contas, para os compositores sobram 37,5% – e ainda temos impostos, é claro!

Como as decisões tomadas nas Assembléias das Sociedades e do ECAD são decididas por voto e como esses votos representam exclusivamente a arrecadação [...], nós, compositores, mesmo que unidos, nunca teremos maioria para modificar algo que seja importante para os grandes detentores de direitos autorais (GRITABR, 2011).

Por fim, colaborando ainda mais para a situação de hipossuficiência dos autores, a lei autoral brasileira não disciplina os negócios jurídicos em direitos autorais de uma forma bem definida.

Segundo Daniel Campello Queiroz, a LDA não delimita as figuras da cessão e da

licença a contento, assim como não tipifica a edição como uma espécie de licença de caráter

exclusivo, e isto causa uma confusão nas relações contratuais:

60 _{LDA, art.99, § 1º: “O escritório central organizado na forma prevista neste artigo não terá finalidade de lucro e} será dirigido e administrado pelas associações que o integrem.” Apesar da previsão, três das nove associações que a integram romperam com o ECAD, mas foram readmitidos sem direito a voto nas assembléias, o que torna seus associados sem voz alguma para as decisões do ECAD.

61 _{Para piorar a situação, o ECAD é alvo de diversas acusações de irregularidades na arrecadação e repasse de} valores referentes direitos autorais. Para investigar tais irregularidades o Senado instalou dia 28 de junho de 2011 uma Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) (OGLOBO, 2011).

[...] muitos atuantes no direito autoral utilizam o termo cessão em conjunto com o termo uso, nitidamente com o intuito de se referirem a uma autorização, que tecnicamente deveria restringir-se ao termo licença. Esses conceitos, nos demais ramos da Propriedade Intelectual e do Direito Civil, não se misturam, uma vez que a cessão implica transferência do fundo de direitos, e não se confunde com a efemeridade da figura do uso, cabível a modelos de negócio em que não ocorre a transferência de direitos.

Há ainda os casos em que se constituem instrumentos com características nítidas de licença exclusiva, como é o exemplo da edição musical, mas que abarcam a cessão de direitos em seu bojo, de modo que o criador, no momento em que assina o contrato, pretende entregar suas obras à exploração econômica; porém, em função dos termos contidos no contrato, a editora impele ao criador a adesão a uma cessão definitiva de seus direitos (QUEIROZ, 2010).

No ramo dos Direitos Autoral, diferentemente do sistema geral do Direito das obrigações, a cessão constitui contrato típico, negócio jurídico autônomo (MANSO, 1980, p. 22 apud CABRAL, 2009, p. 119) e, por isso, deve ser bem delimitada, distinguindo-se das autorizações de uso.

A cessão implica a transferência da titularidade dos direitos de forma absoluta e definitiva, mais precisamente do fundo de direitos patrimoniais, uma vez que o autor continua na “posse de suas prerrogativas morais”. Já a licença compreende tão-só uma autorização de uso para que terceiro se valha da obra, com exclusividade ou não, nos termos da autorização concedida (BRANCO apud QUEIROZ, 2010), não ocorre a transferência de direitos.

O contrato de edição musical, por sua vez, é nitidamente uma licença exclusiva na qual o compositor dá ao editor uma autorização para explorar economicamente suas obras, em troca do dever do editor de divulgá-las e empreendê-las (QUEIROZ, 2010).

A LDA, no entanto, não conceitua bem nenhum desses modelos de negócio, apenas trata das peculiaridades da cessão nos arts. 49 a 52 da LDA; ao tratar da edição (arts. 53 a 67, LDA), direciona-se claramente apenas à disciplina dos negócios ligados à obra literária; e se refere à licença às vezes como autorização de uso, outras como concessão de uso, sem a definir de modo tecnicamente próprio.

Valendo-se das obscuridades da lei autoral, as editoras têm se utilizado eufemismos contidos em instrumentos contratuais para realizar com negócios com os criadores, que, se tivessem a possibilidade de negociar em condições de igualdade com aquelas, não os firmariam (QUEIROZ, 2010). É dessa forma que, tradicionalmente, têm garantindo os maiores lucros com a exploração das obras, deixando os artistas em situações de grande desvantagem.

Considerando as contradições dos sistemas autorais (do mundo e do Brasil) aqui demonstradas em contraponto com os impactos causados pelas novas tecnologias na história

da música, resta insustentável manter o atual regime exacerbadamente protecionista do direito de autor. Ademais, advoga-se uma reformulação da própria noção de direitos autorais, uma releitura conceitual, a fim de que se adéqüe aos novos paradigmas da Era da Informação.