Abordar-se-á de forma mais detalhada, acerca da Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996: Art. 1º. A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer
natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.
Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do
fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.
O inciso XII do art. 5º. da Constituição Federal de 1988, estabelece que: “é inviolável
o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados, e das comunicações
telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.
A Lei n. 9.296/96 veio, portanto, regulamentar o disposto em apreço, em sua parte final (em grifo), consoante o texto legal.
A Carta Magna ao impor como garantia constitucional, a inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas, impôs a mencionada restrição que seria objeto de uma Lei específica sobre o assunto, ora sancionada e que trata integralmente da matéria inserida no mencionado texto constitucional.
19 PARIZZATTO, JOÃO ROBERTO. Interceptação de Comunicações Telefônicas. Leme: Editora de Direito.
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Não há dúvida de que o escopo maior da Carta Magna, fora preservar a intimidade do cidadão, colocando-a a salvo de qualquer violação, proibindo de tal forma a interceptação de telefonemas, eis que constitui esse um indiscutível e indispensável meio de comunicação entre as pessoas, mormentemente nos tempos atuais.
CELSO RIBEIRO BASTOS, in “Comentários à Constituição do Brasil”, Ed. Saraiva, 1989, pág. 71, escreveu com propriedade que:
“Dizer que a correspondência assim como as comunicações telegráficas, de dados e telefônicas são invioláveis significa que a ninguém é lícito romper o seu sigilo, isto é: penetrar-lhe o conteúdo. Significa ainda mais: implica, por parte daqueles que em função do seu trabalho tenham de travar contato com o conteúdo da mensagem, um dever de sigilo profissional. Tudo se passa portanto como se a matéria transmitida devesse ficar absolutamente reservada àquele que a emite ou àquele que a recebe”.
ROGÉRIO LAURIA TUCCI e JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI, já no ano de 1993, ao escrever a obra “Devido Processo Legal e Tutela Jurisdicional”, Ed. RT, págs. 31e 32, ao discorrerem sobre a interceptação de comunicações telefônicas para à apuração da verdade material, anotaram que:
“A novel idéia, como não podia deixar de ser (até porque consagrada, moderna e universalmente, como um dos mais eficientes meios de prova em matéria penal), vingou, de sorte a permitir-se, já agora, a explicitada interceptação, mediante a concorrência dos seguintes requisitos: a) previsão em lei ordinária (ainda inexistente); b) autorização, exclusivamente, por órgão jurisdicional competente; c) destinação especificada à constituição de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal”.
Interceptar quer dizer interromper no transcurso. E é justamente isso que ocorre, pois num telefonema, mediante o conhecido “grampo”, um terceiro ingressa na linha telefônica, onde conversam duas ou mais pessoas, passando a ouvir, ou seja, a captar aquilo que se passa na conversa ora realizada através do telefone.
Qualquer, pois, que seja a forma da comunicação telefônica, sua interceptação ficará sujeita à observância dos requisitos constantes da Lei n. 9.296/96.
Consoante o próprio texto legal, a interceptação telefônica continua sendo vedada entre particulares sejam pessoas físicas ou jurídicas, independentemente da finalidade da gravação, ficando tão-somente permitida para ser utilizada como prova em investigação criminal e em instrução processual penal.
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A interceptação telefônica em tais casos e como deixa bem claro o art. 1º ora em comentário, dependerá de ordem, à evidência, por escrito, do juiz competente da ação principal (CPP, arts. 70 e seguintes), sob segredo de justiça.
O Estado, no exercício do ius puniendi, necessita provar o crime, realizando investigações prévias sobre o mesmo, com o intuito de formar a convicção do órgão do Ministério Público, a quem cabe a titularidade da ação penal (CF, art. 129, I e CP, art. 24), viabilizando-lhe elementos para o oferecimento de uma denúncia. A prova visa atestar a veracidade de algum fato delituoso, constituindo, ainda, a soma dos meios para produção da certeza, que viabilizará o exercício do ius puniendi pelo Estado.
Com o advento da Lei n. 9.296/96, passou-se, pois, a se permitir a interceptação das comunicações telefônicas, como meio de prova, a ser utilizado tanto na investigação criminal como na instrução processual penal.
Os arts. 294 a 301 do Código de Processo Penal Militar, tratam da prova. Não há dúvida e até mesmo a teor do que dispõe o art. 5º, LVI da Carta Magna, que: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Logo, somente os meios lícitos poderão servir de prova no processo penal.
Acórdão inserido na COAD 53.542, é no sentido de que:
“A gravação telefônica não é prova lícita e nem meio moral legítimo para ter influência no deslinde da causa”.
O STF em Sessão Plenária, aos 30-6-93, no HC 69.912.0-RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, entendeu que:
“O sigilo das comunicações telefônicas poderá ser quebrado, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual - CF, art. 5º, XII. Inexistência da lei que tornará viável a quebra do sigilo, dado que o inciso XII do art. 5º não recepcionou o art. 57,II, “e”, da Lei 4.117, de 1962, a dizer que não constitui violação de telecomunicação o conhecimento dado ao Juiz competente, mediante requisição ou intimação deste. É que a Constituição, no inciso XII do art. 5º subordina a ressalva a uma ordem judicial, nas hipótese e na forma estabelecidas em lei. No caso, a sentença ou o acórdão impugnado não se baseia apenas na “degravação” das escutas telefônicas, não sendo possível, em sede de habeas corpus, descer ao exame da prova. HC indeferido”. (COAD 64.363).
Alguns acórdãos já vinham entendendo que a escuta telefônica estava expressamente autorizada na Constituição Federal, desde que autorizada pelo juiz e em casos especiais (RJTJRGS 166/52), ou sejam, aqueles constantes do dispositivo constitucional.
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Parece que à luz do próprio texto constitucional, que a regra do inciso XII “parte final” do art. 5º da Constituição Federal, dependia de lei complementar, o que efetivamente ocorreria com o advento da Lei n. 9.296/96, em tal sentido.
ADA PELLEGRINI GRINOVER, in “Interceptações Telefônicas e Gravações Clandestinas no Processo Penal, em novas Tendências do Direito Processual”, Ed. Forense Universitária, 1990, pág. 60, já escreveu que:
“Evidente que enquanto não vier a lei a estabelecer as hipóteses e a forma em que as interceptações poderão ser permitidas, não haverá, por enquanto, como ordená-la, pois o Código de Telecomunicações nada especifica, não suprindo a ausência de lei específica”.
A ordem judicial deverá ser dada por escrito, atendendo-se a pedido da autoridade policial ou do Ministério Público (art.3º, I e II), somente será outorgada pelo juiz, presentes os requisitos legais constantes da Lei em apreço, cabendo-lhe tal verificação, com o intuito de se preservar a intimidade das pessoas, cedendo a interceptação somente quando não presentes as hipóteses constantes do art.2º da Lei n. 9.296/96, cabendo, no entender de alguns, a devida justificação de tal providência.
Não é, pois, por estar prevista legalmente, que se admitirá a interceptação de comunicações telefônicas, dependendo seu deferimento de ordem do juiz, desde que esta seja efetivamente necessária à prova em investigação criminal ou em instrução processual penal.
A teor do próprio art. 1º da Lei n. 9.296/96, o pedido, o processamento e o deferimento da interceptação de comunicações telefônicas serão feitos sob segredo de justiça, tal como ocorre em determinados processos (CPC, art. 155), evidentemente para não se prejudicar a própria finalidade de tal pretensa prova. Nos termos do art. 5º, LX, da Constituição Federal:
“a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou do interesse social o exigirem”. Não há dúvida de que no caso além do interesse social que impede a publicidade dos atos processuais tendentes ao deferimento da interceptação, encontra-se em jogo também o interesse do Estado e da própria Justiça, nas investigações criminais, pelo que o pedido deve processar-se em absoluto segredo de justiça, sob pena de em muitos casos, se inviabilizar sua própria finalidade.
DE PLÁCIDO E SILVA, Vocabulário Jurídico, Ed. Forense, 1987, pág. 183, define que: “Segredo de Justiça. Assim se entende a prática de atos judiciais que, por sua natureza,
devam ser praticados, ou executados em particular, longe das vistas dos não interessados, ou subtraídos do conhecimento público”.
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O teor do parágrafo único do art. 1º da Lei n.9.296/96, o disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.
Com o avanço da informática, permite-se a prática de comunicações via computador, como se dá pela conhecida internet. O que o dispositivo em apreço quer, é estender a aplicação das hipóteses de interceptação de comunicações telefônicas, a qualquer espécie de comunicação, ainda que realizada através de sistemas de informática, existentes ou que venham a ser criados, podendo, pois, sendo o caso, ser permitida a interferência em tais equipamentos, visando-se a busca de alguma prova que possa ser obtida.
Art. 2º. Não será admitida a interceptação de comunicações
telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:
I – não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em
infração penal;
II – a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;
III – o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo,
com pena de detenção.
A interceptação de comunicações telefônicas, comunicações em sistema de informática e telemática, não é uma prova que pode ser realizada em qualquer caso, pois o art. 2º da Lei n. 9.296/96, trouxe as hipóteses de exceção de tal meio.
Em primeiro lugar, lembrando-se que a interceptação das comunicações coloca em confronto o direito à intimidade consignado na própria Constituição Federal com o direito do Estado de obter provas para demonstrar a existência de um ilícito penal, têm-se que a interceptação não será admitida, quando não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal. Indício quer dizer sinal, vestígio. Juridicamente indica a circunstância conhecida e provada que, relacionando-se com determinado fato, autoriza, por indução, concluir-se a existência de outra(s) circunstância(s). Competirá ao juiz, no exercício de seu poder de deferir ou não o pedido de interceptação, a constatação da existência ou não de indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal, parecendo-nos, contudo, que a autoridade policial ou o órgão do Ministério Público, também deverão verificar tais circunstâncias antes de pedirem ao Juiz a mencionada interceptação.
Em segundo lugar, não se admitirá a interceptação de comunicações telefônicas, quando tal prova puder ser feita por outros meios disponíveis. A teor de tal exceção, têm-se que a interceptação é uma medida de exceção, que só se realizará quando for impossível a constituição de determinada prova por outro meio, desde que lícito, eis que a própria Carta Magna, proíbe as provas obtidas por meios ilícitos. Ora, se a mesma prova que se pretende produzir com a interceptação de comunicações telefônicas, puder se realizar através da oitiva
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de testemunhas, busca e apreensão de documentos, coisas achadas ou obtidas por meios criminosos ou de pessoas, através de perícias, enfim, qualquer outro meio de convicção, ou seja, de prova da autoria ou participação de determinada pessoa em alguma infração penal, a interceptação será indeferida, porque a mesma deve se reservar tão-somente a casos excepcionais, de extrema necessidade.
Não se justificaria, assim, uma providência de tal natureza, colocada em exceção pelo próprio inciso XII do art. 5º da Constituição Federal, quando a prova, puder ser obtida por qualquer outro meio, desde, à evidência, possível e ao alcance da autoridade judicial ou do Ministério Público. Indiscutivelmente, pois, a interceptação das comunicações telefônicas é uma medida de exceção, reservada aos casos de impossibilidade ou extrema dificuldade da obtenção de provas por outros meios. Cumprirá assim ao Juiz, aquilatar a respeito da possibilidade ou não da obtenção da prova através de outros meios lícitos, podendo, de acordo com o caso, indeferir o pedido e em seu despacho, esclarecer qual o meio que poderá ser utilizado para a obtenção da prova pretendida.
Cumpre também à autoridade policial, informar detalhadamente ao Juiz, que deve ser o competente para a ação principal, qual as medidas já tomadas para a obtenção da prova e o insucesso das mesmas, sendo o caso, de modo a se justificar seu pedido de interceptação.
Em terceiro lugar, não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas, quando o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.
Verifica-se por tal vedação à interceptação de comunicações telefônicas, o intuito de não se permitir tal prática, aliás de exceção, quando cuidar-se de fato de menor gravidade, vislumbrando-se assim que tal providência deverá ficar reservada a casos de maior gravidade, onde uma prova de tal natureza seja necessária à comprovação da autoria ou participação de alguém em determinada infração penal.
A regra do inciso III do art. 2º da Lei 9.296/96 é de exceção, de modo que em qualquer caso, mesmo que necessária, não será determinada a interceptação de comunicações telefônicas, quando cuidar-se de infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.
Todos casos, portanto, onde não se comine pena de detenção, se admitirá, sendo o caso, a interceptação de comunicações telefônicas tendentes à prova em instrução criminal e em instrução processual penal. A pena de detenção é aplicada em delitos de menor gravidade, tanto que a mesma é cumprida em regime semi-aberto, ou aberto. Face ao comando legal, têm-se que se admitirá a interceptação, à luz do CPM, nos seguintes casos:
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2) Provocação a país estrangeiro (art. 137); 3) Ato de jurisdição indevida (art. 138); 4) Violação de território estrangeiro (art. 139);
5) Entendimento para empenhar o Brasil à neutralidade ou à guerra (art. 140); 6) Entendimento para gerar conflito ou divergência com o Brasil (art. 141); 7) Tentativa contra a soberania do Brasil (art. 142);
8) Consecução de notícia, informação ou documento para fim de espionagem (art. 143);
9) Revelação de notícia, informação ou documento (art. 144); 10) Turbação de objeto ou documento (art. 145);
11) Penetração com o fim de espionagem (art.146);
12) Desenho ou levantamento de planta de local militar ou de engenho de guerra (art. 147);
13) Sobrevôo em lugar interdito (art. 148); 14) Motim (art. 149);
15) Revolta (art. 149, parágrafo único);
16) Organização de grupo para a prática de violência (art. 150); 17) Omissão de lealdade militar (art. 151);
18) Conspiração (art. 152);
19) Aliciação para motim ou revolta (art. 154); 20) Incitamento (art. 155);
21) Violência contra superior, nas formas qualificadas (art. 157, § 1º); 22) Violência contra militar de serviço (art. 158);
23) Assunção de comando sem ordem ou autorização (art. 167); 24) Operação militar sem ordem superior (art. 169);
25) Resistência mediante ameaça ou violência - formas qualificadas (art. 177, §1º); 26) Fuga de preso ou internado - forma qualificada (art. 178, § 1º);
27) Arrebatamento de preso ou internado (art. 181); 28) Amotinamento (art. 182);
29) Concerto para deserção - modalidade complexa (art. 191); 30) Omissão de providências para evitar danos (art. 199); 31) Omissão de providências para salvar comandados (art. 200); 32) Homicídio simples e homicídio qualificado (art. 205, caput e § 2º); 33) Provocação direta ou auxílio a suicídio (art. 207);
34) Genocídio e casos assimilados (art. 208, caput e parágrafo único); 35) Lesão grave (art. 209, §§ 1º e 2º);
36) Abandono de pessoa - formas qualificadas (art. 212, § 1º); 37) Maus tratos - formas qualificadas (art. 213, §§ 1º e 2º); 38) Seqüestro ou cárcere privado (art. 225);
39) Estupro (art. 232);
40) Atentado violento ao pudor (art. 233); 41) Corrupção de menores (art. 234);
42) Furto simples e qualificado (art. 240, caput e §§ 4º, 5º e 6º); 43) Roubo simples (art. 242);
44) Latrocínio (art. 242, § 3º); 45) Extorsão (art. 243);
46) Extorsão mediante seqüestro e formas qualificadas (art. 244, caput e §§ 1º e 2º); 47) Chantagem (art. 245);
48) Extorsão indireta (art. 246);
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50) Estelionato (art. 251);
51) Receptação dolosa (art. 254); 52) Dano qualificado (art. 261);
53) Dano em material aparelhamento de guerra (art. 262);
54) Dano em navio de guerra ou mercante em serviço militar (art. 263);
55) Dano em aparelho e instalações de aviação e navais, e em estabelecimentos militares (art. 264);
56) Desaparecimento, consunção ou extravio (art. 265); 57) Incêndio (art. 268);
58) Explosão (art. 269);
59) Emprego de gás tóxico ou asfixiante (art. 270); 60) Abuso de radiação (art. 271);
61) Inundação (art. 272);
62) Perigo de inundação (art. 273);
63) Desabamento ou desmoronamento (art. 274);
64) Subtração, ocultação ou inutilização de material de socorro (art. 275); 65) Fatos que expõem a perigo aparelhamento militar (art. 276);
66) Difusão de epidemia ou praga vegetal (art. 278); 67) Perigo de desastre ferroviário (art. 282);
68) Atentado contra transporte (art. 283);
69) Atentado contra viatura ou outro meio de transporte (art. 284); 70) Atentado contra o serviço de utilidade militar (art. 287);
71) Tráfico, posse ou uso de entorpecentes ou substância de efeito similar (art. 290); 72) Epidemia (art. 292);
73) Envenenamento com perigo extensivo (art. 293); 74) Corrupção ou poluição de água potável (art. 294); 75) Fornecimento de substância nociva (art. 295); 76) Desacato a superior (art. 298);
77) Peculato (art. 303);
78) Peculato mediante aproveitamento do erro de outrem (art. 304); 79) Concussão (art. 305);
80) Desvio (art. 307);
81) Corrupção passiva (art. 308); 82) Corrupção ativa (art. 309); 83) Participação ilícita (art. 310);
84) Falsificação de documento (art. 311); 85) Falsidade ideológica (art. 312); 86) Cheque sem fundos (art. 313); 87) Uso de documento falso (art. 315); 88) Supressão de documento (art. 316);
89) Violação do dever funcional com o fim de lucro (art. 320);
90) Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento (art. 321); 91) Tráfico de influência (art. 336);
92) Subtração ou inutilização de livro, processo ou documento (art. 337); 93) Desacato (art. 341);
94) Coação (art. 342);
95) Denunciação caluniosa (art. 343);
96) Falso testemunho ou falsa perícia (art. 346);
97) Corrupção ativa de testemunha, perito ou intérprete (art. 347); 98) Exploração de prestígio (art. 353);
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99) Traição (art. 355);
100) Favorecer o inimigo (art. 356);
101) Tentativa contra a soberania do Brasil (art. 357); 102) Coação a comandante (art. 358);
103) Informação ou auxílio ao inimigo (art. 359); 104) Aliciação de militar (art. 360);
105) Ato prejudicial à eficiência da tropa (art. 361); 106) Traição imprópria (art. 362);
107) Cobardia (art. 363);
108) Cobardia qualificada (art. 364);
109) Fuga em presença do inimigo (art. 365); 110) Espionagem (art. 366);
111) Penetração de estrangeiro (art. 367); 112) Motim, revolta ou conspiração (art. 368); 113) Omissão de lealdade de militar (art. 369); 114) Incitamento (art. 370);
115) Incitamento em presença do inimigo (art. 371); 116) Rendição ou capitulação (art. 372);
117) Descumprimento do dever militar (art. 374); 118) Falta de cumprimento de ordem (art. 375); 119) Entrega ou abandono culposo (art. 376); 120) Captura ou sacrifício culposo (art. 377); 121) Separação reprovável (art. 378);
122) Abandono de comboio (art. 379);
123) Separação culposa do comando (art. 380); 124) Tolerância culposa (art. 381);
125) Entendimento com o inimigo (art. 382); 126) Dano especial (art. 383);
127) Dano em bens de interesse militar (art. 384); 128) Envenenamento, corrupção ou epidemia (art. 385); 129) Crime de perigo comum (art. 386);
130) Recusa de obediência ou oposição (art. 387);
131) Coação contra o oficial general ou comandante (art. 388); 132) Violência contra superior ou militar de serviço (art. 389); 133) Abandono de posto (art. 390);
134) Deserção em presença do inimigo (art. 392); 135) Libertação de prisioneiro (art. 394);
136) Evasão de prisioneiro (art. 395);
137) Amotinamento de prisioneiros (art. 396); 138) Favorecimento culposo (art. 397);
139) Prolongamento de hostilidades (art. 398); 140) Ordem arbitrária (art. 399);
141) Homicídio simples e qualificado (art. 400); 142) Genocídio e casos assimilados (arts. 401 e 402); 143) Lesão grave (Parágrafo 1º do art. 403);
144) Lesões qualificadas pelo resultado (§ 3º do art. 403); 145) Furto (art. 404);
146) Roubo ou extorsão (art. 405); 147) Saque (art. 406);
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149) Violência carnal (art. 408).
Em todas as contravenções penais, se inadmitirá também a interceptação de comunicações telefônicas, eis que em tais infrações, se aplica pena de prisão simples que se iguala em termos à pena de detenção (Decreto-Lei 3.688, de 3-10-41, art. 6º), ou pena de multa, excluídas, pois, da abrangência da Lei em apreço. Visa-se, assim, estender a aplicabilidade da Lei n. 9.296/96, tão-somente às hipóteses de crimes mais graves.
O parágrafo único do art. 2º, é no sentido de que:
Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza
a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.
A descrição da situação objeto da investigação deverá ser feita com clareza por quem requerer a medida ao juiz, ou seja, a autoridade policial ou o Ministério Público. Visa tal exposição dar elementos de convicção ao juiz, para que o mesmo analisando-se as circunstâncias fáticas do caso, a permissibilidade legal da medida, e a impossibilidade de se conseguir a prova por outro meio, possa, sendo o caso, deferir a medida pleiteada.
Há necessidade para que se admita tal providência, que haja uma investigação criminal em curso, sendo, pois, defeso o pedido de interceptação de comunicações telefônicas, quando inexista tal procedimento.
Art. 3º. A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser
determinada elo juiz, de ofício, ou a requerimento:
I – da autoridade policial, na investigação criminal;
II – do representante do Ministério Público, na investigação criminal
e na instrução processual penal.
O art. 3º da Lei 9.296/96 trata das pessoas legitimadas a requerer a interceptação de comunicações telefônicas.
Em primeiro lugar, têm-se que a medida poderá ser ordenada ex officio pelo juiz. Por ser esse o destinatário das provas, permite-se que o mesmo à busca da verdade real, sopesando a aplicabilidade de tal prova, presentes os requisitos legais, inclusive a impossibilidade de sua constatação por outros meios lícitos, possa determinar que se proceda a tal interceptação, justificando os motivos que o levaram a tanto.
O juiz só poderá determinar ex officio a interceptação das comunicações telefônicas, durante o curso da instrução processual, pois que no caso de investigação criminal, tal providência deverá ser requerida pela autoridade policial ou pelo órgão do Ministério Público,
presumindo-se que o juiz não tem conhecimento das atividades policiais e se fosse necessária a comunicação da autoridade para que o juiz determinasse tal meio de prova, à evidência, caberia à própria autoridade requerê-la.
ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO SCARANCE FERNANDES e