Ortaklardan biri kısmen veya tamamen ortaklık payını üçüncü bir kişiye devredebilir. Kısmen devir halinde ortaklıkta ortak sayısında bir artma görülürken,
343 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, s. 74.
344 Şener, Adi Ortaklık, s. 373.
345 Akar, Öcal, “Kollektif Şirkete Sonradan Giren Ortağın Sorumluluğu”, Prof. Dr. Hayri Domaniç’e 80. Yaş Günü Armağanı, C. I, İstanbul, 2001, s. 423-424, 429 ve 430.
346 Şener, Adi Ortaklık, s. 373.
tamamen devir halinde ortak ortaklıktan ayrılarak onun yerine üçüncü kişi, yeni bir ortak olarak katılır. Ortağın kazanç payı, masraf tazmin talebi, tasfiye payı, faiz ve tazminat alacakları, ortağın kullanım hakkını ortaklığa getirdiği şeylerin iadesini talep hakkının da üçüncü kişilere devri mümkündür. Keza ortağın ortaklıktan ayrılması durumunda söz konusu olan ayrılma payının iadesini talep hakkı da niteliği gereği bağımsız olarak devredilebilir347. Bu tür alacakların devrinde de, alacağın temlikine ilişkin (TBK m. 183 vd.) hükümler uygulanır348. Fakat böyle bir devir için, diğer ortakların muvafakatine gerek yoktur. Çünkü bu halde sadece ortağın ortaklıktan olan parasal bir isteminin devri söz konusudur. Oysa payın devrinde ortağa ait bütün ortaklık hakları ve borçları (ortağın hukuki durumu) devredildiği için böyle bir devir diğer bütün ortakların oy birliğiyle alacakları bir karara bağlıdır349. Ortaklar sözleşme özgürlüğü çerçevesinde payların devrinin çeşitli kısıtlamalara tabi olacağını kararlaştırabilirler350.
Ortaklardan birinin payının tamamen veya kısmen devri iki koşulun gerçekleşmesine bağlıdır. İlk olarak ortak ile devralan arasında bir devir sözleşmesi yapılmalıdır. Bu devir sözleşmesi alacağın temlikine ilişkin kurallara tabidir (TBK m. 183 vd.) ve TBK m.184’e göre yazılı olmalıdır. Hatta ortaklık malvarlığında taşınmaz bulunsa bile, sözleşmenin resmi şekilde yapılması gerekmez. Çünkü burada taşınmaz değil, sadece ortaklık malvarlığına ilişkin üyelikten ortaya çıkan elbirliği şeklindeki hak sahipliği devredilmektedir351.
Pay devrinin gerçekleşebilmesi için gereken ikinci koşul ise diğer bütün ortakların oybirliği ile onay vermesidir. Devir kısmi pay devri şeklinde ortaklar arasında yapılsa bile, yine de oy birliğiyle bu devrin onaylanması zorunludur. Çünkü kısmi devir suretiyle ortaya çıkan böyle bir pay değişikliği, kişi ortaklığı olan adi ortaklığın bünyesinde değişikliğe neden olabilir352. Gizli adi ortaklıkta da aktif
347 Yongalık, Sermaye Payı, s. 92.
348 Oruç Hami, Şener, Factoring’de Borçlunun Hukuki Durumu ve Özellikle Temlikin Sözleşmeyle Yasaklanması, Ankara, 2005, s. 73 vd.
349 Domaniç, s. 414, Yongalık, Sermaye Payı, s. 92, Barlas, s. 66 -67.
350 Ali Murat Selvi, Anonim Ortaklıkta Payın Devri, Ankara 2004, s. 90.
351 Şener, Adi Ortaklık, s. 374.
352 Tekil, s. 144.
ortağın, gizli ortağın rızası olmadıkça, başka bir şahsı gizli adi ortaklığa ortak olarak alamaması gerekir353.
Onay önceden de ortaklık sözleşmesinde genel olarak veya belirli sınırlar çerçevesinde verilebilir. Böylece ortaklara yeni bir ortağı serbestçe veya kararlaştırılan sınırlar çerçevesinde seçebilme ve ona payını devredebilme hakkı tanınmış olur. Ortaklar payın devrine ilişkin muvafakatlerini, açıkça (sarih olarak) verebilecekleri gibi, örneğin tahakkuk eden kazanç payını payın devredildiği kişiye ödeme örneğinde olduğu gibi örtülü de verebilirler. Bu şekilde onayla birlikte ortağın payı devredilmiş olur. Artık ortaklığa giren kişi, ortaklığın kuruluşunda olduğu gibi, ortaklık malvarlığı üzerinde elbirliği şeklinde malik olur. Ancak ortaklığın ayniyetinde herhangi bir değişiklik olmaz. Bu şekilde ortaklığın ortak değişiminden etkilenmemesi, bir açıdan da aslında onun ortaklarından nispeten bağımsız olduğunu göstermektedir354.
Ortaklıkta payı devralan ortak payını devredenle aynı hukuki konumu elde eder. Bunun sonucu olarak devreden ortağın idare ve temsil yetkisi aynı niteliklerle devralana geçer. Oy, denetleme ve ortaklığa bağlı diğer haklar bakımından da hukuki durum aynıdır. Çünkü payın devrinde ortağın hukuki pozisyonu devredilmektedir.
Ortaklık sözleşmesi ve oradaki kayıtlar devralanı da bağlamaya başlar355.
Sonradan ortaklığa giren ortak, kendi girmesinden sonraki ortaklık borçlarından dolayı sorumlu olacağı kuşkusuzdur. Ancak, kendi katılmasından önceki ortaklık borçlarından dolayı sorumlu olup olmayacağı hususunda, adi ortaklık sistemine uygun olduğundan TTK m. 236 düzenlemesinin burada da uygulanması kabul edilebilir. Bunun sonucu olarak ortaklığa katılan ortaklar katılma tarihinden itibaren ortaya çıkan ortaklık borçlarından sorumlu olacakları gibi, önceki ortaklık borçlarından da sorumlu olurlar356. Alacaklılar da söz konusu ortağın ortaklığa girdiğini ispat ederek, bu ortağa da başvurabileceklerdir. TTK m. 236/III gereğince, ortaklık sözleşmesindeki bu kurala aykırı olarak getirilen hükümler, üçüncü kişiler
353 Karayalçın, s. 178.
354 Hatemi/Serozan/Arpacı, s. 591.
355 Şener, Adi Ortaklık, s. 380.
356 Aynur, Yongalık, “Adi Şirkete Yeni Giren Ortağın Eski Borçlardan Dolayı Sorumluluğu Hakkında Alman Federal Mahkemesinin 7.4.2003 Tarihli Kararı – Bir Metodoloji, Sorunu”, Prof. Dr. Tuğrul Ansay’a Armağan, Ankara 2006, s. 527 vd.
hakkında hüküm ifade etmez. Payını tamamen devir suretiyle ortaklıktan ayrılan ortağın, çıkma anına kadar yapılan ortaklık işlemlerinden dolayı üçüncü kişilere karşı hukuki sorumluluğu da aynen devam eder. Burada “Çıkan veya çıkarılan ortak, bu durumun tescil ve ilan edildiği tarihe kadar yapılan şirket işlemlerinden üçüncü kişilere karşı sorumludur.” şeklindeki TTK m. 259/4 düzenlemesinin kıyasen uygulanması menfaatler dengesine uygundur357.
Devrin geçerli olduğu, ancak diğer ortakların onayının bulunmadığı durumlarda devir yalnız taraflar arasında geçerli olur. Bu noktada alt katılımdakine benzer bir hukuki durum ortaya çıkar. Aradaki temel farklılık, ortakla üçüncü şahıs arasındaki ilişkiye adi ortaklık kuralları yerine temlik kurallarının uygulanmasıdır.
Bunun sonucu olarak ortaklıktan kaynaklanan mameleki değerler temlik edilene aitken, diğer haklar temlik edende kalmaya devam eder. Temlik alan üçüncü kişi, kazanç payı gibi mali neticeli hakları TBK m. 186 gereğince ihbar ederek ortaklıktan talep edebilir358.