Joint Venture kavramı, kelime anlamı itibariyle riski birlikte üstlenmek, riskli bir işe birlikte kalkışmak demektir127. Barlas Joint Venture’un tanımını128; “Hukuken ve iktisaden birbirinden bağımsız birden fazla gerçek veya tüzel kişinin belirli bir işi ya da süreklilik arz eden bir faaliyeti, bir ticaret ortaklığı kurarak veya böyle bir ortaklık söz konusu olmaksızın gerçekleştirmek ve kazanç elde etmek amacıyla bir sözleşme çerçevesinde bir araya gelmeleri ve o faaliyetin rizikolarını her biri müteselsilen sorumluluk altına girmek suretiyle üstlenmeleri” şeklinde yapmıştır.
124 Barlas, s. 260.
125 Barlas, s. 260.
126 Barlas, s. 260.
127 Barlas, s. 261.
128 Barlas, s. 263.
Joint Venture’un oluşumu, türü ne olursa olsun, ilişkiye katılanlar arasında akdedilen bir sözleşmeye dayanır. Bu sözleşmenin geçerliliği herhangi bir şekil şartına bağlı değildir129. Joint Venture ilişkisi tek bir işin gerçekleştirilmesi için oluşturulabileceği gibi, süreklilik arz eden bir faaliyetin icrası amacıyla da kurulabilir. Bu nedenle, Joint Venture götürü biçimde bir “geçici ortaklık” olarak nitelendirilemez130.
Joint Venture’un diğer bir özelliği de, ilişkiye katılan kişilerin veya şirketlerin hem hukuksal, hem de ekonomik yönden birbirlerinden bağımsız olmaları ve ilişkinin oluşumundan sonra da bağımsızlıklarını korumalarıdır. Bu özellikle Joint Venture ile konzernleri biririnden ayırır. Sorumluluk açısından Joint Venture’da ortaklığın işlemlerinden dolayı ortakların müteselsilen sorumlulukları esastır. Bu özellikle de Joint Venture ile ile konsorsiyumu birbirinden ayırmaktadır131.
Türk hukukunda Joint Venture’a karşılık olarak “müşterek iş ortaklığı”132 ve
“ortak girişim”133 kavramları kullanılmaktadır. Buna karşılık “ortak girişim” kavramı bazı yazarlar tarafından Joint Venture ve konsorsiyumu içine alan üst bir kavram olarak ele alınmaktadır134. Yargıtay da bazı kararlarında “ortak girişim” kavramını kullanmıştır135.
Joint Venture ortaklarının katılma payları ile ortaklığa katkıda bulunmayı taahhüt etmeleri, esasen adi ortaklık açısından kavramsal bir zorunluluktur. Haliyle, bu zorunluluğu ifade eden TBK m. 621/I Joint Venture’larda da uygulanır. Katılma paylarının ölçüsü bakımından TBK m. 621/II hükmü, Joint Venture’lar için de tatbik edilecektir. Ancak bu noktada bir özellik vardır. Joint Venture’larda, katılım payı
129 Tekinalp/Tekinalp, s. 155.
130 Aksi görüşte bkz. Tekinalp/Tekinalp, s. 151; yeterince net olmamakla birlikte benzer şekilde bkz.
Kaplan, s. 22.
131 Barlas, s. 265.
132 Kaplan, s. 17 vd.
133 Şener, Akyol, Borçlar Hukuku (Özel Borç İlişkileri), II. Fasikül: Know-How, Management, Joint Venture ve Büyük Çaplı İnşaat Sözleşmeleri, İstanbul 1997, s. 57; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, s. 13;
Sıtkı Anlam, Altay, Anonim Ortaklıklar Hukuku’nda Sermayeye Katılmalı Ortak Girişimler [Equity Joint Ventures], İstanbul 2009, s. 31 vd.; Dilber Ulaş, Uluslararası Pazarlara Giriş Stratejisi Olarak Ortak Girişimler (Joint Venture) ve Türkiye’de Uygulamaları, Ankara 2003, s. 57.
134 Kaan, Şahinalp, Türk Hukukunda Joint Venture’ların Hukuki Yapısı ve Niteliği ile Joint Venture’larda Karşılaşılan Sorunlar, YD, C. 27, S. 3, Temmuz 2001, s. 483. Karşı görüşte Barlas, s.
266, d. 166.
135 Yargıtay 15. HD. 23.6.2005 T., 3211 E. 3782 sayılı karar ve Yargıtay HGK 8.10.2003 T., 12-574 E., 564 sayılı kararlar için bkz. www.kazanci.com.
taahhüdünün konusunu teşkil eden değerlerin mülkiyeti ortaklığa devredilmeyip, o ortağın kendi kişisel mülkiyetinde kalmaya devam eder136. Burada söz konusu olan, bu değerlerin kullanım haklarının ve bundan yararlanma imkanının ortaklığa tahsisidir. Bu nedenle, kira ve satış sözleşmesindeki ayıp ve zapttan sorumluğa ilişkin hükümlerin kıyas yoluyla uygulanabileceğini düzenleyen TBK m. 621/III hükmü Joint Venture’larda kira hükümleri açısından değer taşırken, satım hükümleri bakımından uygulanma kabiliyetinden yoksundur137.
Joint Venture’da temeldeki adi ortaklığa özel bir malvarlığı tahsisi de söz konusu olmaz; ortaklık, faaliyetlerini ortakların katılma payları sayesinde yürütür.
Ancak, ortaklığın faaliyetleri esnasında bir takım değerlerin iktisabı örneğin, sözleşmenin kurulması esnasında ihtiyaç duyulmayan ve bu yüzden ortaklardan birince temini kararlaştırılmamış olan bir iş makinesinin satın alınması halinde bu değerler ortakların birlikte mülkiyetine tabi olacaktır138. Bu noktada ise TBK m.
638/I kuralı devreye girecek ve birlikte mülkiyet rejimi, elbirliği mülkiyeti olarak şekillenecektir.
Kazancın paylaşılması yükümlülüğüne ilişkin TBK m. 622 hükmü Joint Venture için de uygulanır. Ama bu husus zaten ortakların nihai amacını teşkil ettiğinden, hükmün pratikte fazla bir anlamı yoktur. Kazanca ve zarara katılma konusundaki TBK m. 623 düzenlemesi de Joint Venture’lar bakımından uygulanabilirliğe sahiptir Fakat kazanca ve zarara katılma esasları ve oranları sözleşmenin en önemli noktalarından birini teşkil ettiğinden anılan normun varlığı pek önem taşımayacaktır. Aynı değerlendirme, şirket kararları bakımından TBK m.
624 için de geçerlidir, Sözleşmede kararların oy çokluğuyla alınacağı belirtilip, bunun anlamı açıklanmamış olabilir. Bu halde hükmün ikinci cümlesine göre çoğunluk ortak sayısına göre belirlenecektir139.
Ortaklığın sevk ve idaresi de Joint Venture’u kuran sözleşmedeki temel noktalardan biridir. Yönetim yetkisinin kime veya kimlere ait olacağı hemen her
136 Tekinalp/Tekinalp, s. 155, Fakat aksi yönde; Kemal, Dayınlarlı, Joint Venture Sözleşmesi, 3.
Bası, Ankara, 2007,s. 323.
137 Barlas, s. 288.
138 Tekinalp/Tekinalp, s. 155.
139 Barlas, s. 289.
zaman sözleşmede gösterilir.140 Bu konuda uygulamada çoğu kez Joint Venture’un amacına ulaşabilmesi bakımından gerekli olağan işleri icra için ortaklardan birinin yönetim yetkisiyle donatıldığı da görülmekte ve bu ortağa “pilot ortak” adı verilmektedir141.
Tüm bu olgular, prensip itibariyle uygulanabilir nitelikteki ortaklığın yönetimini düzenleyen TBK m. 625 hükmüne çoğu zaman ihtiyaç kalmayacağını göstermektedir. Aynı değerlendirmeler, ortaklığın temsiline yönelik TBK m. 637 için de söz konusudur. Yönetim yetkisinin geri alınmasına veya sınırlandırılmasına ilişkin TBK m. 629 hükmü ile yönetici olan ve olmayan ortaklar arasındaki ilişkilere dair TBK m. 630 düzenlemesi özellikle, TBK m. 630/III c. 1’deki hesap verme mecburiyeti Joint Venture’larda da uygulanır. Ortaklık için yapılan işlemlerden doğan masraf ve zararlar için iç ilişkide diğer ortakların sorumluluğunu düzenleyen TBK m. 627 de Joint Venture için uygulanabilir hükümler kataloğunda yer almaktadır142.
Sadakat yükümü temeline dayalı rekabet yasağı143 (TBK m. 626), özen yükümü144 (TBK m. 628) ve denetim hakkı145 (TBK m. 631) Joint Venture’lar için de geçerli olan temel ilkelerdir. Esasen bu hususlar da çoğu zaman sözleşmede yer alırlar. Joint Venture’a yeni ortak alınması veya ortaklık payının kısmen veya tamamen üçüncü kişiye devri bakımından TBK m. 632 sınırlamaları aynen Joint Venture için de geçerlidir146. Ortaklığın borçlarından dolayı alacaklılara karşı ortakların müteselsil sorumlulukları ise, Joint Venture’un karakteristik vasıflarındandır. Bu bakımdan, TBK m. 638/III Joint Venture’larda doğrudan uygulanma olanağına sahiptir147.
Joint Venture ilişkisinin sona ermesi kural olarak TBK m. 639 vd.
hükümlerine tabidir148. TBK m. 639’daki sona erme halleri Joint Venture
140 Dayınlarlı, s. 329.
141 Kaplan, s. 66.
142 Barlas, s. 289.
143 Dayınlarlı, s. 324.
144 Dayınlarlı, s. 219-220, Kaplan, s. 79 vd.
145 Dayınlarlı, s. 335.
146 Dayınlarlı, s. 338.
147 Barlas, s. 290.
148 Dayınlarlı, s. 341.
bakımından oldukça geniş bir yelpazede uygulama alanı bulur149. Sadece TBK m.
639/II’deki sona erme nedeni olan, sözleşmede ortaklığın mirasçılarla sürdürülmesi konusunda bir hüküm yoksa, ortaklardan birinin ölmesi, Joint Venture için önem taşımaz150.
Joint Venture’da kural olarak ortakların elbirliği mülkiyetine tabi bir ortaklık malvarlığı bulunmaz. Böyle olunca, tasfiye de gündeme gelmez. İstisnaen ortaklık malvarlığının bulunduğu hallerde ise tasfiye kural olarak TBK m. 642-644 hükümleri çerçevesinde yapılacaktır. Nitekim KVGT m. 2.5.2.’nin son fıkrasında, iş ortaklıklarının tasfiyesinin, Türk Borçlar Kanunu’nun adi ortaklığın tasfiyesine ilişkin hükümleri çerçevesinde yapılacağı ifade edilmiştir. Fakat, katılma payına konu değerlerin mülkiyetinin ortaklığa getirilmemesi olgusu karşısında TBK m. 642 hükmünün Joint Venture bakımından uygulanması söz konusu değildir. Buna karşılık TBK m. 643 - 645 Joint Venture’un tasfiyesinde de göz önünde bulundurulur151.
149 Kaplan, s. 100.
150 Barlas, s. 290.
151 Barlas, s. 290.
İKİNCİ BÖLÜM
ADİ ORTAKLIKTA ORTAKLARIN HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ, ORTAKLAR ARASINDAKİ DEĞİŞİKLİKLER VE TEMSİL
I. ADİ ORTAKLIKTA ORTAKLARIN HAK VE
YÜKÜMLÜLÜKLERİ