Katılım payı, ortaklık ile güdülen müşterek amaca ulaşılabilmesi yolunda bir ortağın üstlenmesi gereken katkı şeklinde tanımlanabilir35. Bir kişi topluluğuna adi ortaklık denebilmesi için ortakların bir katılım payını ortaklığa getirmeyi üstlenmeleri gerekir. Diğer deyişle, katılım payını ifa yükümlülüğü ortaklık bakımından kavramsal bir zorunluluktur. Buna karşılık, katılım paylarının ortaklığa fiilen ve gerçekten getirilmiş olması adi ortaklığın varlığı bakımından zorunlu değildir. TBK m. 620/I’deki tanımda da katılım paylarının “birleştirilmesinin üstlenilmesi”nden söz edilmektedir. Katılım payı değerlerinin ortaklığa fiilen getirilmeleri adi ortaklığın oluşumu bakımından kurucu unsur değil, tam tersine,
30 Doğanay, s. 51; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, s. 42-43; Necip Bilge, Borçlar Hukuku, Özel Borç Münasebetleri, Ankara 1971, s. 446; Oruç Hami Şener, Adi Ortaklık, Ankara 2008; s. 105.
31 Hikmet Sami Türk, Eczacılık ve Adi Ortaklık, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, IX (8-9 Mayıs 1992), Ankara 1992, s. 166 vd., s. 182 vd.
32 Yargıtay 4. HD. 29.01.1959 T., 10681 E., 1331 sayılı karar için bkz. Yalman/Taylan, s. 56.
33 İsmet Sungurbey, Medeni Hukukun Temel Sorunları, Ankara 2003, s. 617.
34 Barlas, s.41.
35 Aynur, Yongalık, Adi Şirkette Sermaye Payı, Ankara 1991, s. 28.
onun doğal bir sonucudur36. Bu şekilde her ortağın getirmekle yükümlü olduğu katılım payları birleşerek, ortakların kural olarak elbirliğiyle mülkiyet şeklinde sahip oldukları ortaklık malvarlığını teşkil edecektir37. Bu husus, hem sözleşmenin tanımında bu unsurun yer almamasından hem de TBK m. 638/I hükmünün yazılış biçiminden anlaşılmaktadır.
Gerek TBK m. 620/I ve gerekse TBK m. 621/I dikkate alındığında, müşterek amaca ulaşmak için katılım payı taahhüdünün, ortaklık sözleşmesi için esaslı bir unsur olduğunu kabul etmek gerekir. Bir ortağın katılım payı olarak bir şey getirmeyi taahhüt etmediği sözleşme, hiçbir şekilde ortaklık sözleşmesi olarak nitelendirilmez.
Bu açıdan ortakların katılım payı koyma yükümü emredici bir niteliğe sahiptir.38 Sözleşmede öngörülen katılım payları ortaklar için sabit bir yükümlülük oluşturur. Bir ortak, sözleşme ile üstlendiği katılım payının ötesinde, malvarlığı artırımı veya sonradan herhangi bir sebeple azalan malvarlığının tamamlanarak eski haline getirilmesi gerekçesiyle ek katılım payını ifaya zorlanamaz39.
Taşınır veya taşınmaz bir mal üzerindeki hakkın katılım payı olarak ortaklığa getirilmesi değişik şekillerde ortaya çıkabilir. Ortaklığa katılım payı olarak bir mal üzerindeki mülkiyet hakkı getirilebilir. Keza ortak, mal üzerindeki mülkiyet hakkını saklı tutarak sadece malın kullanım hakkını katılım payı olarak de getirebilir. Ortak, dış ilişkide mal üzerindeki mülkiyet hakkını kendi uhdesinde tuttuğu halde, iç ilişkide bu haklarını kullanmaktan diğer ortaklar lehine feragat ederek, sanki mülkiyet ortaklara devredilmişçesine malın ortaklık malvarlığının bir parçası gibi muamele görmesini sağlamak suretiyle de katılım payı getirmiş olabilir40. Bu durumda iç ilişkide mal üzerinde tasarruf yetkisi ile malın her türlü getirisi ve mali külfetleri ortakların tümüne ait olmaktadır. Ancak malik ortak tasarruf yetkisine getirilen kısıtlamaya aykırı olarak bir tasarrufta bulunursa bu geçerli olur, ancak
36 Barlas, s. 43.
37 Şener, Adi Ortaklık, s. 189.
38 Doğanay, s. 34.
39 Barlas, s. 45; Bu konuda kanunda hüküm bulunmamasını bir kanun boşluğu olarak kabul eden ve bu boşluğun, kollektif ortaklıklara ilişkin eTTK m. 171 (TTK m. 229) hükmünün kıyasen uygulanmasıyla doldurulabileceğini belirten; Yongalık, Sermaye Payı, s. 71-72.
40 Barlas, s. 51.
sözleşme açısından borca aykırılık teşkil eder41. Bu da tarafımızda intifa hakkının adi ortaklığa katılım payı olarak getirilebileceği kanısını oluşturmuştur.
Ortak katılım payı yükümlülüğünü zamanında ve gereği gibi yerine getirmediği takdirde TBK m. 117 vd. hükümleri çerçevesinde borçlu temerrüdüne düşer. Temerrüt yüzünden bir zarar doğduğunda kendisinden bu zararın tazmini de TBK m. 118 gereği talep edilebilecektir. Ancak adi ortaklık sözleşmesi karşılıklı akit niteliğinde olmadığından, karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde süre verilmesi ve seçimlik hakları düzenleyen TBK m. 123 ila 126 hükümlerinin mütemerrit ortak hakkında uygulanamayacağını belirtmek gerekir42. Mütemerrit ortak aleyhine açılacak bir eda davası ile katılım payını koyma borcunun aynen ifası istenebilecektir43. Bu davayı ortaklık yönetimi açabileceği gibi ortaklardan sadece biri de açabilir 44.
Mütemerrit ortağa sözleşmede öngörülen diğer yaptırımlar da uygulanabilir.
Adi ortaklıkta ortaklardan birinin sözleşmeye aykırı davranışı için ceza koşulu öngörülebileceği ve bu halde diğer ortağın ceza tutarını talep edebileceği Yargıtay tarafından da kabul edilmektedir45.
Anonim şirketlerde tescilden önce ödenmeyen katılım payı için ihtiyati tedbir talep edilebileceğine ilişkin özel bir düzenleme getirilmiştir. Anonim şirket tescille tüzel kişilik kazanır. Ancak anonim şirket tüzel kişilik kazanıncaya kadar, ortaklar arasında amacı anonim şirket kurmak olan bir adi şirket ilişkisi (kuruluş ortaklığı46) söz konusu olur47. Adi şirketin tüzel kişiliği bulunmadığından taraf ehliyeti de yoktur. Bu nedenle adi şirket tarafından bir dava açılacağı zaman davanın zorunlu dava arkadaşlığı gereği bütün ortaklar tarafından açılması gerekir. Ancak TTK m.
128/VIII’deki; “Ortaklarca, sermaye olarak konulması taahhüt edilen hakların korunması için, kurucular tarafından ortaklar aleyhine ihtiyati tedbir istenebilir.”
41 Barlas, s. 51, dn. 129.
42 Barlas, s. 54.
43 Yaşar Karayalçın, Ticaret Hukuku, C. II: Şirketler Hukuku, Ankara 1973, s. 137.
44 Barlas, s. 54.
45 Yargıtay 13. HD. 28.2.1983 T., 8676 E., 1295 sayılı karar için bkz. Turgut Uygur, Açıklamalı İçtihatlı Borçlar Kanunu – Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, C. VIII (m. 395-544), Ankara 2003, s.
9603.
46 Barlas, s. 150.
47 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, s. 485; Celal Göle, Anonim Ortaklıklarda Nakdi Sermaye Koyma Borcu ve Bu Borcu İfada Temerrüt, Ankara 1976, s. 31, 41; Barlas, s. 151; Hirş, s. 260.
düzenlemesi nedeniyle kurucuların her biri taahhüt edilen ancak ödenmeyen katılım payı nedeniyle ihtiyati tedbir talebinde bulunabilir48.
Bir ortağın ifa ettiği katılım payının sonradan kendisine iade edilmesini talep etmesi durumunda ise, bu konuda dava açması halinde Yargıtay, bu iade talebini, adi ortaklığın feshi ve tasfiye talebi olarak görmektedir49.