Birbirinden bağımsız durumda bulunan teşebbüslerin ortak bir yönetim çatısı altında toplanması, hukuken bağımsızlıklarını koruyarak, tam bir eşitlik içinde veya içlerinden birinin hakimiyetine tabi biçimde tek elden sevk ve idare edilen ekonomik
100 Barlas, s. 226.
101 Barlas, s. 227.
102 Barlas, s. 228.
birlik halinde bir araya gelirlerse ortaya çıkan bu birlik “konzern” olarak adlandırılmaktadır103.
Boyacıoğlu ise; “bir veya birden çok işletmenin, doğrudan veya dolaylı surette, diğer bir veya birden fazla şirketi (işletmeyi), oy ya da sermaye çoğunluğuna veya yönetim organında ekseriyeti oluşturan sayıda üyeyi seçtirme hakkına dayalı olarak yahut diğer şekillerde merkezi sevk ve idare altında toplaması” halinde dar anlamda konzernin söz konusu olacağını ifade etmektedir104.
Kartelde, kartele katılan teşebbüsler hem hukuki, hem de iktisadi açıdan bağımsızlıklarını korudukları halde, konzernde sadece hukuki bağımsızlığın korunması söz konusudur. Birleşme durumunda da teşebbüsler hem hukuki, hem de iktisadi yönden bağımsızlıklarını tümüyle yitirmişlerdir, ancak konzernde teşebbüsler hukuken bağımsızlıklarını aynen muhafaza ederler.
1. Konzern Türleri ve Konzernin Türlere Göre Arz Ettiği Özellikler Konzernler, iki ayrı bakış açısından ayrıma tabi tutulabilir. Dayanağı ve oluşum tarzı bakımından konzernler “sözleşmeye dayalı konzernler105” ve “fiili konzernler106” olarak ikiye ayrılmaktadır. İlişkinin yapısı bakımından ise konzernler
“tabilik esasına dayalı konzernler” ve “eşdüzey konzernleri” biçiminde tasnif edilmektedir107.
Sözleşmeye dayalı konzern ve fiili konzern ayrımında ilişkinin bir sözleşme bağına dayanıp dayanmadığı kriteri kullanılmaktadır108. Buna göre, eğer konzerne dahil teşebbüsler bir sözleşme düzenleyerek bir araya geliyorlarsa ortada sözleşmeye dayalı konzern mevcuttur. Buna karşılık, konzern, bir sözleşme bağı bulunmaksızın malvarlığına katılma, kişisel bağlılık veya diğer bir fiili ilişki sayesinde oluşuyorsa fiili konzern söz konusudur109.
103 Zühtü, Aytaç, Bağlı İşletmeler Hukuku ve Türk Hukukundaki Görünümü, BATİDER, C. VIII, S.
4, Y. 1976, s. 97-124, s. 100.
104 Cumhur, Boyacıoğlu, Konzern Kavramı, Ankara 2006, s. 122.
105 Bu kavram hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Boyacıoğlu, s. 292.
106 Bu kavram hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Boyacıoğlu, s. 285.
107 Boyacıoğlu, s. 285 vd.
108 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, s. 929.
109 Barlas, s. 237.
Tabilik esasına dayalı konzernler bir sözleşmeden doğarak “tabilik esasına dayalı akdi konzernler” şeklinde kurulabileceği gibi, sözleşme bağı bulunmaksızın, sırf fiili hakimiyetten kaynaklanan “tabilik esasına dayalı fiili konzernler” şeklinde de kurulabilir. Buna karşılık eşdüzey konzernler sadece ve mutlaka sözleşmeye dayanır. Görülüyor ki, bir fiili konzernin aynı zamanda eşdüzey konzerni teşkil etmesi mümkün değildir110.
Fiili konzern ilişkilerinin temelinde konzerne dahil teşebbüslerce düzenlenmiş bir sözleşme bağı bulunmamakta, hakim teşebbüsün gücü de hukuksal bir temele değil, sırf diğer teşebbüsler üzerinde malvarlığına katılma başta olmak üzere çeşitli yollarla kurduğu egemenliğe dayanmaktadır. Bu birliğin çatı ortaklığını “holding”
teşkil eder. Holdingin yavru ortaklıklar olan hakimiyet altındaki teşebbüsler ile olan ilişkisi de konzerni oluşturur111.
Tabiilik esasına dayalı konzernlerde birden fazla teşebbüsün akdettikleri bir hakimiyet sözleşmesi ile, içlerinden hakim teşebbüsün ortak yönetimi altına girmeleriyle oluşur. Eşdüzey konzerninde ise durum farklıdır. Burada konzerne katılan teşebbüslerden hiç birisi diğer bir teşebbüse bağımlı durumda değildir.
İlişkide astlık-üstlük durumu yoktur. Ortak yönetim gücü bir tek teşebbüsün değil, aynı anda teşebbüslerin tümünün elinde bulunmaktadır. Bu halde, konzernlerde adi ortaklık niteliği, sadece eşdüzey konzernleri bakımından söz konusu olacaktır112.
2. Adi Ortaklık Hükümlerinin Konzernlerde Uygulama Alanı
Konzernlerde prensip itibariyle ortak yönetim sonucunda gerçekleşen işlemlerden dolayı her bir teşebbüs kendi ticari sirkülasyonu çerçevesinde kazanç elde edeceğinden, ortak malvarlığına sahip olunması ve ortak kazancın paylaşılması sorunları pek gündeme gelmez. Bu yüzden, kazanç ve zarara ilişkin hükümler düzenleyen TBK m. 622, 623 ve temsilin sonuçlarını düzenleyen 638/I hükümleri ile tasfiyeye ilişkin TBK m. 642 vd. düzenlemesi konzernlerde kural olarak uygulama alanı bulamayacaktır. Ancak çok istisnai olarak, sözleşmede konzern sayesinde elde
110 Barlas, s. 236.
111 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, s. 929; Aytaç, s. 117, Fakat karş. konzern ile holdingi eş anlamlı gören İbrahim, Kaplan, İnşaat Sektöründe Müşterek İş Ortaklığı – Joint Venture, 2. Bası, Ankara 2013, s.
36.
112 Barlas, s. 241.
edilen menfaatlerin konzern mensubu teşebbüsler arasında paylaşılması öngörülmüş, fakat bunun oranı belirlenmemişse bu takdirde kazanç ve zarara katılmanın düzenlendiği TBK m. 623 gündeme gelebilir113.
Karar alma ve idare hakkını düzenleyen ve bunun kullanılmasına ilişkin hükümler olan TBK m. 624, m. 625’de ise konzernlerde uygulama kabiliyetine sahip değildir. Çünkü zaten konzernin anlamı ve oluşturulma amacı, ortak bir yönetim tesis etmektir; bu bakımdan yönetime ilişkin hükümlerin konzerni kuran sözleşmede bulunması her şeyden evvel kavramsal açıdan zorunludur. Yönetim yetkisinin sınırlandırılması veya kaldırılması konusundaki TBK m. 629 hükmünün konzernlerde uygulanmasına konzernin mahiyeti engel teşkil eder. Ortak yönetim organının iyi bir idare göstermemesi halinde konzerne dahil teşebbüsün yapacağı şey, konzern ilişkisini TBK m. 639/I b. 7 uyarınca haklı nedenle feshetme yoluna gitmektir114.
Konzerne dahil teşebbüslerin sadece ortak yönetim altına toplanma amacı gütmeleri, yönetim organına temsilci fonksiyonu atfetme, işlemleri temsilci aracılığıyla gerçekleştirme gibi bir iradelerinin bulunmaması sebebiyle, yönetim yetkisine sahip ortağın kural olarak temsil yetkisine de sahip olduğunu düzenleyen TBK m. 637/III c. 1 hükmü konzernlerde uygulanamaz. Aynı yaklaşımla, konzerne dahil teşebbüslerin müteselsil sorumluluklarını düzenleyen TBK m. 638/III, ancak yönetim organına aynı zamanda özel olarak temsil yetkisinin de tanınmış olması halinde ve bu ölçüde gündeme gelebilir. Sadakat (TBK m. 626) ve özen (TBK m.
628) yükümlerine, hesap vermeye (TBK m. 630/III) ve denetim hakkına (TBK m.
631) ilişkin hükümler konzern için de uygulanabilir niteliktedir. Sona erme hallerine ilişkin TBK m. 639 hükmü de kural olarak konzern için tatbik edilebilir bir hüküm durumundadır115.
113 TBK m. 623; “Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir. Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder. Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir.” Barlas, s. 242.
114 Barlas, s. 242.
115 Barlas, s. 243.