A. Vücut Bütünlüğünü İhlal Eden Yen
1. Organ Naklinde Yeni Tıbbi Yöntemlerin
Organ nakli ya da doktrinde kullanılan daha kapsamlı diğer bir ifade ile “insan kökenli biyolojik madde nakli545” yaşayan ya da ölü bir insandan bir başkasına veya insanın kendi vücudundan yine kendisine, hücre, doku ya da organ aktarılmasıdır546. “Organ nakli”, “organ transplantasyonu” ya da diğer bir ifade ile “organ aktarma547”, modern tıbbın gelişimine paralel olarak ortaya çıkmış yeni bir tıbbi yöntemdir548. Şüphesiz tarihte organ nakline ilişkin örneklere her dönemde rastlanmaktadır549. Ancak organ naklinin yaygınlık kazanması ve geliştirilmesi ve bununla ilgili çalışmaların hız kazanması ancak 20. yüzyıldan sonraki dönemde gerçekleşmiştir550. Bu konudaki çalışma ve yenilikler bugün hala devam etmektedir. Zira öncelikle bu yöntemin insan sağlığı açısından taşıdığı önem551, uygulamasının 545 Türk Medeni Kanunumuzun 23. maddesi üçüncü fıkrasındaki düzenlemede “insan kökenli
biyolojik maddelerin alınması, aşılanması ve nakli” ifadesi kullanılmıştır. AKINCI, bu konuda Organ Nakli Kanununda kullanılan “Organ” ve “Doku” kavramları için de daha geniş bir kavram olan “İnsan Kökenli Biyolojik Madde” kavramının kullanılması gerektiği görüşündedir. Bkz. AKINCI, s.45.
546SARIAL, s.4; AKINCI, s. 1; YILDIZ, s.11; SCHREİBER (Hukuksal Görünüş), s.91. 547 TOROSLU, s.91.
548 TOROSLU, s.91; AYAN, s.16; İPEKYÜZ YAVUZ, s.32-33; ÇAKMUT YENERER, s.156;
YILDIZ, s.11.
549 BAYRAKTAR, s.169-170; DEĞER, Mebrure; “Türkiye’de Yapılan Organ ve Doku Nakillerinin
Sosyal ve Kültürel Açıdan Değerlendirilmesi”, Organ ve Doku Naklinde Tıp Etiği ve Tıp Hukuku Sorunları, I. Uluslar arası Tıp Etiği ve Tıp Hukuku Kongresi Bildiri Kitabı, Nobel Tıp Kitapevi, İstanbul, 2007, s.812; “Örneğin Yunan mitolojisinde, Mede isimli bir sihirbazın Anchise adlı yaşlı bir adama kan nakli yaptığından bahsedilmektedir. Diğer bir hikayede ise Romadaki bir kilisede Cosmas ve Damian adlı iki azizin, bacağı kanser olan bir kimseye yeni ölmüş bir zencinin bacağını taktıkları, kendisine bacak takılan kişinin eskisi kadar sağlıklı olduğu ve tekrar yürüyebildiği anlatılmaktadır. Bu olay “Siyah Bacak Mucizesi” olarak anılmaktadır. Literatüre geçen ilk nakil ise, 1771 yılında John Hunter tarafından yapılmıştır”.Bkz. AKINCI, s.1; KİPER, Haluk; “Organ Nakillerinin Önemi ve Organ Nakillerini Düzenleyen Yasalar”; Organ ve Doku Naklinde Tıp Etiği ve Tıp Hukuku Sorunları, I. Uluslararası Tıp Etiği ve Tıp Hukuku Kongresi Bildiri Kitabı, Nobel Tıp Kitapevi, İstanbul 2007, s.21.
550 GRAMER, Eugen, Das Recht der Organtransplantation, Würzburg, 1981, s.3; BAYRAKTAR,
s.170, AKINCI, s.2; KİPER, s.21; DEĞER, s.812; ARDA, Berna; ACIDUMAN Ahmet; Etik ve Hukukun Kavşağında Bir Konu: Organ ve Doku Aktarımları, Organ ve Doku Naklinde Tıp Etiği ve Tıp Hukuku Sorunları, I. Uluslar arası Tıp Etiği ve Tıp Hukuku Kongresi Bildiri Kitabı, Nobel Tıp Kitapevi, İstanbul, 2007, s.79.
551 “Organ nakli hayat kurtarıcı bir tıbbi müdahaledir. Pankreas, kalp ve karaciğer yetmezliklerinde tek
çare olduğu gibi, böbrek yetmezliklerinde alternatifi olan diyalize göre yalnızca köklü bir çözüm değil, aynı zamanda ona göre daha ekonomiktir.” AKSOY, Şahin; Ölümün Sıcak Yüzü: Beyin Ölümünde Organ Nakli, Uluslar arası Katılımlı I. Tıp Etiği ve Tıp Hukuku Sempozyumu Sempozyum Kitabı, İstanbul, 2005, s. 81; KİPER, s.22.
ve araştırmalarının devam edeceğini göstermektedir. 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli hakkında Kanun552, organ naklini tanımlamamış, ancak 1. maddesinde “Tedavi, teşhis ve bilimsel amaçlarla organ ve doku alınması, saklanması, aşılanması ve nakli bu kanun hükümlerine tabidir” şeklinde bir hükme yer vermiştir. Organ nakli kısaca, görevini yerine getiremez hale gelen organ, doku veya hücrenin alınarak yerine yeni bir organ, doku veya hücrenin yerleştirilmesi şeklinde tanımlanabilir553.
b. Organ Nakline İlişkin Hukuki Düzenlemeler
Organ ve doku nakli, kişilik haklarını yakından ilgilendiren bir tıbbi müdahale türüdür. Kişi, vücudu üzerinde çoğu zaman başkası lehine bir tasarrufta bulunmaktadır. Vücut üzerinde yapılacak tasarruflarda kişi sınırsız bir özgürlüğe sahip değildir ve başta Anayasa olmak üzere çeşitli kanunlarla bu noktadaki kişilik değeri koruma altına alınmıştır. Ancak organ ve doku nakli belli şartlar altında kişilik haklarına saldırı niteliğinde görülmemiş ve kanunla düzenlenmiştir. Ülkemizde 29.5.1979 tarihli ve 2238 sayılı Organ Nakli Hakkında Kanun ile organ ve doku nakilleri hukuki düzenlemeye kavuşmuştur. Organ ve Doku Nakli Hizmetleri Yönetmeliği bu konuda yapılmış olan diğer bir düzenlemedir554. Bu yönetmelikle birlikte daha önce yürürlükte olan 20//8/1993 tarihli ve 21674 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan ve 22/9/1994 tarihli ve 22059 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan yönetmelikle değiştirilen “Organ Nakli Merkezleri Yönetmeliği ve 20/8/1993 tarihli ve 21674 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan “Kornea Naklinde Kornea Sağlanması ve Paylaşımı Yönetmeliği” yürürlükten kaldırılmıştır. Ayrıca Türk Medeni
552 RG. 3/6/1979 T., S: 16655; Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi 11/5/1978 T. ve 29 numaralı
kararı ile üye devletlerin yasamalarında organ nakli konusunda yer alan hükümlerin ahenkli hale getirilmesini sağlayacak esasları tespit etmiştir. 2238 Sayılı Kanun bu kararda yer alan esaslardan esinlenilerek hazırlanmıştır. Çalışmamızda kısaca “2238 sayılı Organ Nakli Hakkında Kanun” ifadesi kullanılacaktır.
553 AYAN, s.16; SARITAŞ, s. 21; İPEKYÜZ YAVUZ, s.33; DEĞER, s.812.
554 RG. 1/6/2000 T., S: 24066; Bu Yönetmelikte 7/3/2005 tarihinde değişiklik yapılmıştır. Bkz.
“Organ ve Doku Nakli Hizmetleri Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik” RG., 07/03/2005 T., S: 25748.
Kanunu’nun 23. maddesi üçüncü fıkrasında organ nakline ilişkin bir düzenleme mevcuttur555.
aa. 2238 sayılı Organ Nakli Hakkında Kanun’un Kapsamı Dışındaki Organ Nakilleri
aaa. Hayvandan İnsana Organ Nakli
Organ nakli konusunda doktrinde üçlü bir ayrım yapılmakta ve bu ayrım yapılırken nakledilen organın kimden alındığına bakılmaktadır556. Zira modern tıp hayvandan insana, aynı insan üzerinde veya insanlar arasında organ naklini mümkün kılan yöntemler geliştirmiştir. Söz konusu yöntemler gün geçtikçe daha sık uygulanmaktadır. Gerek canlıdan gerekse ölüden yapılan organ nakillerinin yetersizliği hayvandan insana organ nakillerini gündeme getirmiştir557. Organ naklinde alıcının bir insan olduğu ve nakledilen organın bir hayvandan temin edildiği durumlarda söz konusu nakil hayvandan insana organ nakli olarak tanımlanmaktadır558. Hayvandan insana organ nakli taşıdığı farklı özelliklere rağmen genel olarak organ nakli kavramı içerisinde değerlendirilen bir kavramdır559. Ancak hayvandan insana organ nakli teknik anlamda insanlar arasında gerçekleşen nakil işleminden oldukça farklıdır560. Bu tip bir nakilde ilk tıbbi tehlike nakledilen 555MK md. 23/3 e göre: “Yazılı rıza üzerine insan kökenli biyolojik maddelerin alınması, aşılanması
ve nakli mümkündür. Ancak, biyolojik madde verme borcu altına girmiş olandan edimini yerine getirmesi istenemez; maddi ve manevi tazminat isteminde bulunulamaz.”
556 BAYRAKTAR, s. 169; AYAN, s.17.
557 KARLIKAYA, Esin/HOT, İnci; “Xenotransplantasyon: Hayvandan İnsana Doku ve Organ
Naklinin Etik Boyutu”, I. Uluslararası Tıp Etiği ve Tıp Hukuku Kongresi Bildiri Kitabı, Nobel Tıp Kitapevi, İstanbul 2007, s.905; BAŞPINAR, Veysel; “Organ Nakli Açısından Hekimin Aydınlatma Yükümlülüğü”, Organ ve Doku Naklinde Tıp Etiği ve Tıp Hukuku Sorunları, I. Uluslar arası Tıp Etiği ve Tıp Hukuku Kongresi Bildiri Kitabı, Nobel Tıp Kitapevi, İstanbul, 2007, s.207.
558 AYAN, s.17; Diğer bir ifade yunanca kökenli bir kelimeden türetilen “Xenotransplantasyon” için
bkz. DEUTSCH/SPICKHOFF, s.449; KARLIKAYA/HOT, s.904; LEI, s.242.
559SCHREİBER (Hukuksal Görünüş), s.91; KARLIKAYA/HOT, s.904 vd..
560 KARLIKAYA/HOT, s.904 vd; “Nakil öncesi insana ait gen parçası gen tekniğine ilişkin bir
müdahale ile, alıcı olan kişide ekme (aşılama) sonrası ortaya çıkabilecek reddetme tepkisini azaltmak amacıyla, verici durumunda bulunan hayvandaki hücrenin gelişim silsilesine eklenir. Gen parçasının hayvanların hücre gelişimine eklenmesiyle, ulaşılmak istenen değişiklikler kalıtsal ve kopyalanabilir hale gelir. Yani böylece çok küçük değişikliklerin de mümkün olabildiği yeni bir tür yaratılır. Genetik olarak değiştirilmiş olan hayvan organları ile birlikte transgen (gen aktarılmış)olarak nitelendirilir. Hem gen aktarılmış hayvan ve hem de hücre-doku ya da organ nakli yapılmış olan insan, her ikisi de,
bünyenin organı kabul etmemesidir561. Diğer bir tehlike ise, normalde insanda hastalığa sebep olmayan virüslerin, hayvana ait organın insana naklinden sonra, insana ait virüslerle yeniden birleşerek, insanda hastalık yapacak bir hale gelebilmesi ve bunun da nakledilen kimseyi, AİDS’e kadar varabilen çeşitli tehlikeli enfeksiyon hastalıklarıyla karşı karşıya bırakabilmesidir562. Bu durum hayvandan insana nakil denemelerinin yasaklanması gerekip gerekmediğine ilişkin tartışmaları beraberinde getirmektedir. Hayvandan insana yapılacak nakil denemelerinin yasaklanmaması gerektiği görüşü, enfeksiyon tehlikesinin giderilmesi ya da önemli oranda azaltılması ve her deneme öncesi kapsamlı aydınlatma ve aydınlatılmış rıza alınması şartlarının sağlanması olasılığına bağlanmaktadır563.
Hayvandan insana organ nakli konusunda 2238 Sayılı Organ Nakli Hakkındaki Kanunda herhangi bir düzenleme olmadığı gibi564, Kanunun 2. maddesinde “Bu Kanunda sözü edilen organ ve doku deyiminden, insan organizmasını oluşturan her türlü organ ve doku ile bunların parçaları anlaşılır” ifadesiyle hayvandan insana yapılacak nakiller kapsam dışı bırakılmıştır565. Zira nakil amacıyla belirli bir hayvan organının insana ait gen parçasının ithali yoluyla “insanlaştırılmış olması” onun hayvansal karakterinde herhangi bir değişiklik
yaşayan hayvan ya da insana ait hücre kendi bünyelerinde karıştığı için aşılanmış varlıklar olarak adlandırılır” Bkz. SCHREİBER (Hukuksal Görünüş), s.91-92; YILDIRIM, Mustafa Fadıl; Gen Teknik Uygulamalardan Doğan Hukuki Sorumluluk, Ankara, 2008, s.32 vd..
561 KARLIKAYA/HOT, s.904,906; BAŞPINAR(Organ Nakli), s.207.
562 SCHREİBER (Hukuksal Görünüş), s.95; KARLIKAYA/HOT, s.906; BAŞPINAR(Organ Nakli),
s.207; LEI, s.245.
563SCHREİBER (Hukuksal Görünüş), s.95,100; BAŞPINAR(Organ Nakli), s.207;
DEUTSCH/SPICKHOFF, s.449; Hayvandan insana organ nakline yönelik organ sağlamak için genetik olarak değiştirilmiş hayvanların kullanılması ve buna ilişkin etik sorunlar için bkz. LEI, s.246,246.
564 Alman hukukunda da bu konuda özel bir düzenleme olmamakla birlikte, doktrinde bu halde,
Helsinki Deklarasyonunun tedavi girişimleri hakkındaki hükümleri ile Alman İlaç Kanunu (AMG) § 40 ve devamındaki hükümlerinin önem taşıdığına dikkat çekilmektedir. Ayrıca bu konuda uygulanabilecek bir hüküm Alman Hayvanları Koruma Kanunu § 6 da yer almaktadır ki düzenleme, omurgalı hayvanların organ ve dokularının nakledilebileceğini öngörmektedir. Bkz. SCHREİBER (Ulusal ve Uluslar arası), s.101; BAŞPINAR(Organ Nakli), s.208.
565 En son 1 Temmuz 2007 de değişikliğe uğrayan 8 Ekim 2004 Tarihli İsviçre Transplantasyon
Kanunu hayvandan insana yapılan nakilleri de Kanun kapsamında düzenlemektedir. Ayrıntılı bilgi için bkz. TAG, Brigitte; “Das schweizerische Transplantationsgesetz- Überblick über die dechtlichen Bestimmungen und einige Überlegungen zu ethischen Fragen der Lebendspende sowie der postmortalen Organspende”, I. Uluslar arası Tıp Etiği ve Tıp Hukuku Kongresi Bildiri Kitabı, İstanbul, 2007, s.177.
yapmayacaktır566. Kanunun kıyasen, uygun olduğu ölçüde hayvandan insana yapılan nakilleri uygulanması da mümkün değildir567. İnsandan insana olan nakillerde söz konusu durum ve menfaat farklı olduğu için, ölüm anının tespiti, bağışlayanın rızası gibi birçok farklı husus düzenlenmektedir568. Bu hususların hayvandan olan nakillere uygulanması ise düşünülemez.
Bu konuda 5199 sayılı Hayvanları Koruma Kanunu 8. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenleme de dikkate alınmalıdır. Bu düzenlemeye göre: “Hayvanların, yaşadıkları sürece, tıbbi amaçlar dışında organ veya dokularının tümü ya da bir bölümü çıkarılıp alınamaz” Kanunun 9. maddesinin üçüncü fıkrasındaki düzenleme ise şöyledir: “Başkaca bir seçenek olmaması halinde, hayvanlar bilimsel çalışmalarda deney hayvanı olarak kullanılabilir”569. Bu hükümler gereğince organ ve doku nakli ancak ölü hayvandan yapılabilecektir570. Ancak doktrinde, organ naklinin tıbbi amaçla yapıldığı ve bu halde insan hayatının kurtarıldığı gerekçesiyle naklin hukuka uygun olduğu dile getirilmektedir571.
bbb. Aynı İnsan Üzerinde Organ Nakli
Organ naklinde alıcı ve vericinin aynı kişi olduğu, yani bir insanın vücudunun belli bir bölümünden elde edilen doku, organ ya da hücrenin yine aynı insanın vücudunun başka bir bölümüne naklinin söz konusu olduğu durumlarda aynı insan üzerinde organ naklinden ya da diğer bir ifade ile “Ototransplantasyon”dan
566 SCHREİBER (Hukuksal Görünüş), s.92; LEI, s.245 vd.. 567 SCHREİBER (Hukuksal Görünüş), s.92.
568 SCHREİBER (Hukuksal Görünüş), s.92.
569 Hayvanların bilimsel çalışmalarda deney hayvanı olarak kullanılabilmesi için ülkemizde
üniversiteler bünyesinde “Hayvan Deneyleri Etik Kurulları” kurulmaktadır. Aynı şekilde Alman hukukunda da “Hayvanları Koruma Kanunu (Tierschutzgesetz)” § 7 de hayvan deneyleri için izin alınmasının bir aşaması olarak etik kurul incelemesi yapılmaktadır. Ancak buradaki etik kurullar, insan deneylerindeki etik kuruldan farklı oluşumlardır. Bkz. DEUTSCH/SPICKHOFF, s.482; MALCHOW, s.4 vd..
570 BAŞPINAR(Organ Nakli), s.208.
571 BAŞPINAR(Organ Nakli), s.208; Hayvan hakları ile ilgili itirazlar ve aksi görüşler için bkz.
(autoplastisch-oto-gref) bahsedilmektedir572. 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun’un kapsamına, insanın kendi dokusunun kendi vücudunun başka bir yerine nakli (oto-grefler) girmemektedir573. Bunlar, ilgili genel mevzuat hükümlerine tabidir. Kanunun 2. maddesinin ikinci fıkrasında, “Oto-grefler, sac ve deri alınması, aşılanması ve nakli ile kan transfüzyonu bu kanun hükümlerine tabi olmayıp, yürürlükte bulunan sağlık yasaları, tüzükleri, yönetmelikleri ve tıbbi deontoloji kuralları çerçevesinde gerçekleştirilir.” hükmü yer almaktadır. Şu halde 2238 Sayılı Organ Nakli Hakkında Kanun aynı insan üzerinde organ nakillerine uygulanmayacaktır.
bb. 2238 sayılı Organ Nakli Hakkında Kanun Kapsamındaki Organ Nakilleri
Organ naklinde alıcı ve vericinin farklı insanlar olduğu yani bir kişinin vücudundan çıkarılan doku veya organın, buna ihtiyaç duyan başka bir insanın vücuduna nakledildiği durumda artık insanlar arası organ naklinden ya da diğer bir ifade ile Homotransplantasyon’dan söz edilecektir574. Hukuki düzenlemeler ve yeni tıbbi yöntemler bakımından özellikle üzerinde durulması gereken, insanlar arasında gerçekleştirilen organ nakilleridir575. Zira bu halde organ nakli her iki kişinin de vücut bütünlüğünü hatta hayatını etkileyebilecek bir boyut kazanmaktadır576. Bu tip organ nakilleri, ölü vericiden ve canlı vericiden organ nakilleri olmak üzere iki şekilde yapılmakta ve Kanunda da farklı şekilde düzenlenmektedir. Bunlardan ölü vericiden organ naklini, yeni tıbbi yöntemlerle ve özellikle bilimsel amaçlı denemelerle olan ilgisi nedeniyle, ayrıntılı olarak açıklayacağız. Organ naklinde vericinin ölü olması halinde, cesetten alınan organ ve dokuların, bu organ ve
572 AYAN, s.17; AKINCI, s.14; AKÜNAL, Teoman; “2238 Sayılı Organ ve Doku Alınması,
Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkındaki Kanun Açısından Hekimin Hukuki Sorumluluğu Üzerine Düşünceler”, Sorumluluk Hukukundaki Yeni Gelişmeler V. Sempozyumu, İstanbul, 1983, s. 19.
573 ZEVKLİLER, Aydın; “Organ-Doku Nakli Kavramı ve Hukuki Sorunlar”, Hukuk Kurultayı 2000,
Ankara, 2000, s.280.
574 AYAN, s.17; AKINCI, s.14. 575 AYAN, s.18; AKINCI, s.14.
576 AYAN, s.18; ZEYTİN, Zafer; “Organ Naklinde Kişinin Kendi ve Başkasının Geleceğini Belirleme
Hakkı”, Organ ve Doku Naklinde Tıp Etiği ve Tıp Hukuku Sorunları, I. Uluslar arası Tıp Etiği ve Tıp Hukuku Kongresi Bildiri Kitabı, Nobel Tıp Kitapevi, İstanbul, 2007, s. 253 vd..
dokulara ihtiyaç duyan canlı bir kimseye nakli halinde ölü vericiden organ nakli söz konusu olmaktadır. Genel ahlak ve adaba aykırı olmamak şartıyla herhangi bir organın alınmasında hukuki bir engel yoktur577. Ancak bu halde ölüm anının tespiti ile ölmeden önce açıklanmış ya da yakınlar tarafından açıklanacak rıza büyük önem taşımaktadır. Ölü vericiden yapılan nakilde, nakil sebebiyle vericinin ölümüne yol açılmaması ve organ naklinin başarısı bakımından ölüm anının tespitinin doğru yapılması gerekir578. Nakledilecek organın canlılığının devam ediyor olması naklin başarısı bakımından önem taşır.579 Yani organ alma işleminin ölümün hemen akabinde, hatta çok defa geri dönülemeyecek şekilde öldüğü kabul edilmekle beraber suni şekilde yaşatılan bir süje üzerinde gerçekleştirilmesi zorunluluğu vardır580. Bu ise ölümün ne olduğu ve nasıl tespit edileceği sorununu ortaya çıkarmaktadır581. Ölüm konusunda iki görüş söz konusudur. Bunlar “Klasik Ölüm” veya diğer adıyla “Biyolojik Ölüm” ve “Beyin Ölümü” görüşleridir582. Klasik ölüm kavramı, nefes alıp vermenin, kan dolaşımının ve buna bağlı olarak kalbin durmasına dayanmaktadır583. Beyin ölümü ise öncelikle beynin bütününün tamamen ve geriye döndürülemez şekilde işlevini yitirdiğini ifade eder. 1968 yılında Harvard Üniversitesinden BEECHER tarafından yayınlanan bir makale ile literatüre giren beyin ölümü kavramı ve bu kavram doğrultusunda oluşan “Harvard Beyin Ölüm Kriterleri” ne göre bir kimseye ölü denilebilmesi için beyin sapının geri dönüşümsüz olarak tahrip olması 577 AYAN, s.21; ZEVKLİLER, Aydın; “Tedavi Amaçlı Müdahalelerde Kişilik Hakkına Saldırının
Sonuçları”, Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, S:11, Y: 1983, s.26.
578 AYİTER, s.144; TOROSLU, s.104; ÖZARPAT, M. Hilmi; “Transplantasyon=Organ Nakli
Hukuku”, Ankara Barosu Dergisi, C:25, S:2, Y: 1968, s.259; AYAN, s.21; AKÜNAL, s.23; ZEVKLİLER(Organ nakli), s.285; SARITAŞ, s.22; ÇAKMUT YENERER, s.163.
579 TOROSLU, s.104; AKÜNAL, s.23; SARITAŞ, s.22; BAŞPINAR (Organ Nakli), s.206. 580 TOROSLU, s.104; AKÜNAL, s.23; BAŞPINAR(Organ Nakli), s.206.
581 TOROSLU, s.104; AYAN, s.21; SCHREİBER, Hans-Ludwig; “İnsan ne zaman ölüdür? Organ
Nakli Kanununda Hayatın Korunmasının Sonu Sorusuna Yanıt Verilmesi Zorunludur”, (Çeviren: Ali Kemal Yıldız), Türkiye Cumhuriyetinin 80. Kuruluş Yıldönümüne Armağan, Tıp ve Ceza Hukuku, Ankara, 2004, s.153-154.
582 SCHREİBER(İnsan ne zaman ölüdür), s.153-154; GRAMER, s.44 vd.; ZEVKLİLER(Organ nakli),
s.286; BÜKEN ÖRNEK, Nükhet; BÜKEN, Erhan; “Brain Death in Organ Donation: Its Jurısprudence And Bıoethichs in Turkey”, Organ ve Doku Naklinde Tıp Etiği ve Tıp Hukuku Sorunları; I. Uluslar arası Tıp Etiği ve Tıp Hukuku Kongresi Bildiri Kitabı, İstanbul, 2007, s.7; AKSOY, Şahin; “İnsan Hayatının İki Ucundaki Belirsiz Sınırlar”; Organ ve Doku Naklinde Tıp Etiği ve Tıp Hukuku Sorunları, I. Uluslar arası Tıp Etiği ve Tıp Hukuku Kongresi Bildiri Kitabı, Nobel Tıp Kitapevi, İstanbul, 2007, s.307; SCHÄFER, Achim T., Rechtsmedizin-Medizinrecht, 100 praktische Fälle in Fragen und Antworten, Berlin, 2004, s.122.
583 SCHREİBER(İnsan ne zaman ölüdür), s.153-154; BÜKEN ÖRNEK/BÜKEN, s.7;
gereklidir584. Beyinle birlikte sadece insanın belli bir organı işlevini yitirmez, aynı zamanda bütün olarak ve insanın varlığının temeli olarak organizma kesin olarak sona erer585. Beyin olarak ölenler yeniden canlandırılamaz586. Bu yüzden beyin ölümü kalp ve kan dolaşımı ölümünden daha kesindir587. Bugün kabul edilmekte olan baskın görüş beyin ölümü görüşü olmakla birlikte588, konuda tartışmalar devam etmekte ve klasik ölüm görüşü de taraftar bulmaktadır589
2238 sayılı Organ Nakli Hakkında Kanunun 11. maddesine göre tıbbi ölüm anının tespiti, bilimin ülkede ulaştığı düzeydeki kuralları ve yöntemleri uygulamak suretiyle, biri kardiyolog, biri nörolog, biri nöroşirurjiyen ve biri de anesteziyoloji ve reanimasyon uzmanından oluşan dört kişilik hekimler kurulunca oy birliği ile
584GRAMER, s.48; AKSOY, s. 81; TAG, s.185; Harvard Beyin Ölümü Kriterlerini şu şekilde
özetlemek mümkündür: Hastanın dıştan uygulanan stimuluslara yanıt vermemesi, spontan solunumun olmaması, pupillar, korneal, yutma refleksleri gibi sefalik reflekslerin olmayışı (bunların olması için beyin sapının salpam kalması gerekir), düz EEG (EEG Null Linie). Bkz. BÜKEN ÖRNEK/BÜKEN, s.7-8; TAG, s.185; SCHÄFER, A., s.122; “Beyin ölümü kavramının kapsam ve sınırlarının tıptaki araştırmalara bağlı olarak ileriki yıllarda değişebileceği göz ardı edilmemelidir. Örneğin, beyin sapında ölen hücrelerin kök hücrelerle takviyesi ve bu bölgenin canlandırılması gibi gelişmeler sağlanabilir. Ancak bu durum günümüz klinik tıbbi için geçerli değildir.” SARI, Nil; GÜRGAN, Mahmut; “Organ Bağışına Dair Çekinceler Bağlamında İslam Düşüncesinde Ölüm ve Günümüz Sağlık Hizmetine Güven Sorunu”; Organ ve Doku Naklinde Tıp Etiği ve Tıp Hukuku Sorunları; I. Uluslar arası Tıp Etiği ve Tıp Hukuku Kongresi Bildiri Kitabı, İstanbul, 2007, s.66; AKSOY’a göre beyin ölümü kavramının ilk kalp naklinin yapıldığı 1967 senesini takiben 1968 senesinde ortaya atılması manidardır. Yani beyin ölümü kavramı, beyni ölmüş fakat beyni dışındaki organları hala yaşayan insanların organlarını alabilmek için meşru bir zemin oluşturmak için icat edilmiş bir kavramdır. Bkz. AKSOY (İnsan Hayatı), s.307; “Türkiye’de dini inançları yönünden bireyler organlarını bağışlamak istememekte, yakınları da ölmüş olan kişinin organlarının nakledilmesine izin vermemektedir. Burada en önemli konu; nakil için kullanılacak organların, beyin ölümü gerçekleşmiş olsa bile, verici makineye bağlı iken çıkartılmak zorunda kalınmasıdır. Bu durum halk arasında bireyin henüz ölmemiş yani canlı olduğu düşüncesini doğurmaktadır” Bkz. DEĞER, s.819.
585 SCHREİBER(İnsan ne zaman ölüdür), s.153-154; SARI/GÜRGAN, s.67 vd.; AKINCI, Şahin;
Ölüden Organ Alınması Konusunda Karşılaşılan Bazı Hukuki Problemler ve Çözüm Yolları; Organ ve Doku Naklinde Tıp Etiği ve Tıp Hukuku Sorunları, I. Uluslar arası Tıp Etiği ve Tıp Hukuku Kongresi Bildiri Kitabı, Nobel Tıp Kitapevi, İstanbul, 2007, s.139.
586 SCHREİBER(İnsan ne zaman ölüdür), s.153-154; AKINCI(Ölüden Organ Alınması), s.139. 587 SCHREİBER(İnsan ne zaman ölüdür), s.153-154; SARI/GÜRGAN, s.67 vd; Beyin ölümünden
“beyin fonksiyonlarının tam ve geri dönüşsüz kaybı” şeklinde anlaşılmalıdır. Beyin ölümü tanısının konulabilmesi için derin koma halinin bulunması, beyin sapı reflekslerinin tam kaybı ve spontane solunumun durması şartları aranmaktadır. Bkz. GRAMER, s.51 vd.; BÜKEN ÖRNEK/BÜKEN, s.14; SARI/GÜRGAN, s.67.
588 ZEVKLİLER(Organ nakli), s.286; PETEK, Hasan; “İnsan Cesedi Üzerinde Bilimsel Araştırmalar
Yapılması”, Organ ve Doku Naklinde Tıp Etiği ve Tıp Hukuku Sorunları, I. Uluslararası Tıp Etiği ve Tıp Hukuku Kongresi Bildiri Kitabı, Nobel Tıp Kitapevi, İstanbul 2007, s.504.
589 AKSOY, beyin ölümü görüşüne karşı çıkmakta, burada bilimsel tutarsızlık olduğundan
bahsederek, daha fazla organ elde etmek için savunulan bu görüşe son verilmesi gerektiğini savunmaktadır. Bkz. AKSOY, s.82-82; AKSOY (İnsan Hayatı), s.307.