C. Hekimlik Sözleşmesinin Kuruluşu
2. Hastanede Uygulanan Tıbbi Müdahaleler ve Yeni Tıbb
Tıbbi müdahalelerin gerçekleştiği ve tıbbi yöntemlerin uygulandığı yer çoğunlukla düzenli sağlık hizmeti vermek üzere kurulan hastanelerdir399. Yeni tıbbi yöntemlerde olduğu gibi bazı özel durumlarda müdahalenin hastanede yapılması gerektiği kanunla veya yönetmelikle düzenlenmiştir. Örneğin organ aktarma, sterilizasyon, gebeliğin sona erdirilmesi gibi bir takım tıbbi müdahalelerin hastanede yapılmaları zorunlu hale getirilmiştir. KAHY’nin “Klinik araştırma yapılacak yerler ve standartları” başlığını taşıyan 15/1. maddesinde yeni tıbbi yöntemlerin hastanelerde gerçekleştirilme zorunluluğu düzenlenmektedir. Yönetmeliğin 15. maddesindeki düzenlemenin ikinci fıkrasında, ilaç araştırmalarındaki biyoyararlanım ve biyoeşdeğerlik çalışmalarının acil müdahale yapılmasına elverişli imkânlara sahip sağlık kurum ve kuruluşlarında yapılabileceği, üçüncü fıkrasında ise sorumlu araştırmacının başka kurumlardan araştırmacıları ekibe dâhil edebileceği düzenlenmektedir. 15. maddenin son fıkrasında ise klinik araştırma yapılacak yerlerin asgari olarak taşıması gereken özellikler şu şekilde sıralanmaktadır: Klinik araştırma yapılacak yerler, “a) Araştırmanın niteliğine göre gerekli ve yeterli personel ve ekipmana, b) Araştırılan ürünün niteliğine göre ürünün saklanması ve dağıtılması için gerekli yer ve imkânlara, c) Acil müdahale gerekebilecek durumlar da dâhil olmak üzere gönüllü için uygun bakım hizmeti verecek imkân ve donanıma, ç) Gönüllünün gerektiğinde daha ileri bir sağlık kuruluşuna nakledilebilmesini mümkün kılacak yeterli imkân ve donanıma, d) Araştırmanın tamamlanmasından sonra klinik araştırmaya ve gönüllülere ait bilgi ve belgeleri İyi Klinik Uygulamalar Kılavuzunda öngörülen sürede muhafaza edebilecek yeterli imkân ve donanıma sahip olmak zorundadır”. Yeni tıbbi yöntemlerin gerçekleştirileceği hastaneler, kim tarafından işletildiklerine bakılarak, kamu yani Devletin işlettiği hastaneler ve özel kişilerin işlettiği hastaneler olarak ikili bir ayrıma tabi tutulabilir. Her iki durumda da hastanelerde aranan asgari şartların sağlanması gerekmekle birlikte, hastaneyle hekim ve hasta arasındaki hukuki ilişkilerde birtakım farklılıklar doğmaktadır. 399 AYAN, s.45; SAVAŞ, s.33 vd..
Örneğin hekimin özel hastanede çalışması halinde BK 100. maddesi anlamında yardımcı şahıs olduğundan bahsedebilmek mümkünken400, kamuya ait hastanelerde ve yeni tıbbi yöntemlerin sıklıkla uygulandığı üniversite hastanelerinde idare hukuku kurallarına başvurmak gerekecektir401. Bu nedenle konuyu özel hastanelerdeki ve kamuya ait hastanelerdeki uygulamalar olarak ayrı ayrı inceleyeceğiz.
a. Özel Hastanelerdeki Uygulamalar
Özel hastaneler devletin işlettiği hastanelerin dışında kalan hastanelerdir402. Hasta ile özel hastane işleticisi arasındaki ilişki bir sözleşme ilişkisidir403. Bu sözleşmeye “hastaneye kabul sözleşmesi” (Krankenhausaufnahmevertrag) adı verilmektedir404. Hasta, hastaneye başvurmuş ve tedavinin hastane personeli olan bir hekim tarafından yapılmasını kabul etmiş ise, sözleşme ilişkisi hasta ile hastane
400 AYAN, s.45.
401 Alman hukukunda da aynı yönde bir çözüme gidildiğine ilişkin bkz. KOLLHOSSER, s.160. 402 ATEŞ, s.199; DERYAL’e göre, terminolojik bakımdan, kamuya ait sağlık işletmelerinin dışında
kalan ve özel sektör tarafından işletilen büyük küçük tüm sağlık tesislerini ifade etmek için özel hastane terimi yerine “özel sağlık işletmeleri” denilmesi daha uygun olacaktır. DERYAL (Özel sağlık işletmeleri), s. 102; 25.5.1933 tarih ve 2219 sayılı Hususi Hastaneler Kanunu’nun birinci maddesinde nerelerin özel hastane sayılacağı düzenlenmiştir. Buna göre, “Devletin resmi hastanelerinden ve hususi idarelerle belediye hastanelerinden başka yatırılarak tedavi etmek veya yeni hastalık geçirmiş zayıfları yeniden eski kuvvetlerini buluncaya kadar sıhhi şartlar içinde beslemek ve doğum yardımlarında bulunmak için açılan ve açılacak olan sağlık yurtları hususi hastanelerden sayılır. Bunların açılma, kullanma, kapanma şartları bu kanunun hükümlerine bağlıdır.” Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin 2. maddesindeki hüküm ise şöyledir: (değişik 14.01.2004 /25346) “Bu Yönetmelik; Devlet’e, il özel idarelerine, belediyelere, üniversitelere ve diğer kamu tüzelkişilerine ait hastaneler hariç olmak üzere; gerçek kişiler ve özel hukuk tüzelkişilerine ait hastaneleri kapsar.”; Özel Hastanelere ilişkin diğer bir düzenleme 8/5747 sayılı Özel Hastaneler Tüzüğü dür. Özel hastanelere kabul edilecek hastalar, hastanelerin türleri, binalarının nitelikleri, personel kadroları, bulundurulması zorunlu ilaç, araç ve gereçler ve özel hastanelerin iç hizmetlerine ilişkin esaslar bu tüzükte gösterilmiştir. Son olarak 2002 yılında 7.5.1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununun 3 üncü maddesi ile 9 uncu maddesinin (c) bendine ve 13.12.1983 tarihli ve 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 43 üncü maddesine dayanılarak özel hastaneler hakkında “ Özel Hastaneler Yönetmeliği” çıkarılmıştır Yönetmelikte birçok defa değişiklikler yapılmıştır. Bkz. 13.04.2003/25078-14.01.2004/25346- 03.03.2004/25391-28/5/2004/25475-21.10.2006/26326 sayılı Resmi Gazetelerde yayımlanan özel hastaneler yönetmeliğinde değişiklik yapılmasına ilişkin Yönetmelikler.
403 UHLENBRUCK, Wilhelm; Der Krankenhausaufnahmevertrag, Köln, 1960, s.10;
DEUTSCH/SPICKHOFF, s.45 vd.; SARIAL, s.47; AYAN, s.46; NEUEFEİND, s.49; SAVAŞ, s. 299; HAKERİ(Tıp hukuku), s.39; ATEŞ, s.199; MİDDENDORF, s.64.
404 UHLENBRUCK, s.10; GİESEN, s.13; BAUR/HESS, s.19; SARIAL, s.47; SCHÖNE, s.13;
NEUEFEİND, s.49; SAVAŞ, s.299; HAKERİ(Tıp hukuku), s.39; ÖZSUNAY, s.93; KICALIOĞLU, s.23; ATEŞ, s.199; MİDDENDORF, s.64.
arasında kurulmuştur405. Bu sözleşmenin hukuki niteliği de vekâlet sözleşmesidir406. Tedaviyi yürüten hekim veya yardımcı personel sözleşmenin tarafı olmaz407. Hastanenin çalıştırdığı hekimler ve diğer sağlık personeli Borçlar Kanununun 100. maddesi anlamında ifa yardımcılarıdır408. Hastane tedavi yükümlülüğünü üstlenmiştir ve ortaya çıkan zarardan da sorumludur409. Özel hastane işleteni çalıştırdığı hekim ve diğer yardımcı personeli seçme ve denetleme bakımından gerekli özeni göstermekle yükümlüdür. Konuyla ilgili bir Yargıtay kararında şu ifadelere yer verilmiştir: “Özel hastane işleteni, öncelikle tacir sıfatıyla basiretli bir tacir gibi davranması gereği yanında, yaptığı hizmetin yaşama hakkını yakından ilgilendiren kamusal nitelik taşıyan sağlık hizmeti olması nedeniyle de hastanın ve özel durumlarda yakınlarının zarar görmemesi için gerekli olan sadakat ve özeni göstermek durumundadır. Bu özen, başta doktor ve diğer yardımcı personeli seçme ve denetleme açısından yüksek oranda gösterilmeli, diğer şartların hazırlanmasında da aynı ilke unutulmamalıdır.410”
Hastaneye kabul sözleşmesinde hastanın muhatabı, hekim değil hastanedir. Sözleşmeye aykırılık halinde dava, hastaneye karşı açılacaktır411. Bu durumda hekimin kişisel sorumluluğuna gidilebilmesi ancak BK. 41. maddesi çerçevesinde haksız fiil sorumluluğunun şartlarının gerçekleşmesine bağlıdır412. Hastaneye kabul sözleşmesi üç farklı şekilde düzenlenebilir: Bunlardan tam hastaneye kabul sözleşmesinde tedavi, bakım ve barınmanın tamamı hastane sahibi tarafından
405 POLAT, s.275; ÖZSUNAY, s.93; ATEŞ, s.199; MİDDENDORF, s.64; ÖZKAN/AKYILDIZ,
s.305.
406“…Taraflar arasındaki uyuşmazlık, tedavi ücretinin ödenmemesinden kaynaklanmaktadır. Davacı
hastane özel hukuk tüzel kişisi olup, aradaki ilişki vekâlet sözleşmesine dayanmaktadır…” Yarg. 13. HD., 26.3.1991 T., 196 E., 3565 K. Sayılı kararı için bkz. UYGUR, Turgut; Açıklamalı-İçtihatlı Borçlar Kanunu- Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, (BK. M. 356-394), C: 7, Ankara, 2003, s.8491; Alman hukuku bakımından ise sözleşmenin hukuki niteliği, hizmet sözleşmesi olarak kabul edilmektedir. Bkz. NEUEFEİND, s.49.
407 HAKERİ(Tıp hukuku), s.39; ŞENOCAK, s.30; Alman hukuku bakımından burada yine hizmet
sözleşmesi söz konusudur. Bkz. MİDDENDORF, s.64.
408 ÖZSUNAY, s.93; ÖZKAN/AKYILDIZ, s.305. 409 POLAT, s.275; MİDDENDORF, s.64.
410 Yarg. HGK. 23.6.2004 T., 13-291, 370 K. sayılı kararı için bkz. ÖZKAN/AKYILDIZ, s.307. 411 UHLENBRUCK, s.50 vd.; POLAT, s.275; ÖZSUNAY, s.93; MİDDENDORF, s.64, 69. 412 ŞENOCAK, s.30; ÖZKAN/AKYILDIZ, s.305.
karşılanmaktadır413. İkinci şekilde tam hastaneye kabul sözleşmesi, ek olarak hekim sözleşmesiyle birlikte yapılabilmektedir. Buna göre hastane sahibiyle yapılan tam hastaneye kabul sözleşmesinin yanında ayrı ve özel tıbbi edimleri içeren tarzda hekimle yapılan bir sözleşme de söz konusu olmaktadır414. Bu duruma üniversite hastanelerinde çalışan profesör, doçent vb. olan hekimlerle yapılan ek sözleşmeler örnek verilebilir415. Üçüncü şekil ise iaşe bakım ve tedavinin bir bölümünün yalnızca hastanenin sahibi, asıl tedavinin ise yalnızca hekim tarafından borçlanıldığı bölünmüş hastaneye kabul sözleşmesidir (Gespaltener Krankenhausvertrag)416. Ancak bu sözleşme hastanın hukuki takipte bulunmasını güçleştirmesi sebebiyle doktrinde eleştirilmiştir417. Hastane dışında hastasını tedavi eden hekim, hastasını özel hastaneye yatırmış ve tedavisini burada sürdürüyorsa bu durumda hasta, hastaneyi değil, hekimi seçtiği için, hasta ile hekim arasında hekimlik sözleşmesi kurulacaktır418.
Hekimlik sözleşmesinde olduğu üzere, hastaneye kabul sözleşmesinin kuruluşu da genel esaslara tabidir. Sözleşme serbestîsi çerçevesinde hasta tedavi olmak istediği hastaneyi serbestçe seçebileceği gibi, hastane de hastayı kabul edip etmemekte serbesttir419. Ancak 2219 sayılı Hususi Hastaneler Kanununun 32. maddesinin ikinci cümlesi özel hastanelere; ani bir arıza veya kaza sonucunda acil tedavi gerektiren şahısları kabul ve tedavi etme zorunluluğu yüklemiştir. Sağlık 413 DEUTSCH/SPICKHOFF, s.45; BAUR/HESS, s.19; SCHÖNE, s.13; NEUEFEİND, s.51.
414 UHLENBRUCK, s.37; DEUTSCH/SPICKHOFF, s.46; BAUR/HESS, s.19; GEİβ/GREİNER, s.21;
SCHÖNE, s.13; NEUEFEİND, s.53.
415 SCHÖNE, s.13.
416 UHLENBRUCK, s.37,46 vd.; DEUTSCH/SPICKHOFF, s.46; SARIAL, s.47; BAUR/HESS, s.19;
SCHÖNE, s.13; NEUEFEİND, s.52.
417 UHLENBRUCK, s.37; “Bu takdirde, özellikle bir yardımcının başarısızlığı halinde kaçınılabilir
bir hata yüzünden bir hastanın beden bütünlüğü ihlal edildiğinde, bu ihlalin hekimin faaliyet alanına mı, yoksa genel olarak hastane sahibinin özen borcuna mı girdiği sorunu önem taşır” Bkz. DEUTSCH(Deneysel Tıp), s.173.
418 DEUTSCH/SPICKHOFF, s.46 vd.; Hastane sadece, hastane işletmeciliği ile ilgili sorumluluğu
üstlenmektedir. Hastanenin, yatak kapasitesinin bir bölümünün bir hekime tahsis edildiği durumda tedavi sözleşmesi yine hekimle hasta arasında kurulmuş olacaktır. Hastane ise aynı şekilde genel hastane işletmeciliği ve hasta bakımı ile sorumlu olacaktır. Bkz. POLAT, s.275; Bu durumlarda hastanenin sorumluluğunun organizasyon kusuruna dayandığına ilişkin bkz. ÖZSUNAY, s.94; Organizasyon kusuru veya “organizayon hatası” durumunda hastane sahibi bakımından haksız fiil hükümlerine gidilebileceği (BGB § 823) ve ayrıntılı bilgi için bkz. MİDDENDORF, s.39, 69; BAUR/HESS, s.55 vd..
hizmetinin kamusal bir hizmet ve sağlık hakkının da bir insan hakkı olması sebebiyle özel hastanelere böyle bir yükümlülük getirilmesi doğaldır420. Özel hastanelerde gerçekleştirilen kusurlu tıbbi müdahalelerden ve yeni tıbbi yöntemlerden devletin sorumluluğu yoktur421. Ancak devlet bu kuruluşları denetim ve gözetim altında bulundurmak zorundadır422.
b. Kamu Hastanelerindeki Uygulamalar
Kamu hastaneleri, kamu yönetiminin içinde yer alan ve kamu hizmeti vermek üzere kurulmuş hastanelerdir423. 2219 sayılı Hususi Hastaneler Kanunu’nun birinci maddesi, kamu hastanelerine örnek olarak, devletin resmi hastaneleri ile özel idareler ile belediyeler tarafından açılmış hastaneleri göstermiştir. Üniversite hastaneleri ile askeri hastaneler de kamu hastaneleridir. Bu yönde Devlet Memurlarının Tedavi Yardımı ve Cenaze Giderleri Yönetmeliği424’nin 6. maddesinde yapılan tanımlama şöyledir: “Genel ve katma bütçeli dairelere, kamu iktisadi teşebbüslerine, özel idarelere ve belediyelere, tıp fakültelerine bağlı yataklı ve yataksız tedavi kurumlarına “resmi sağlık kurumu”, hükümet, sağlık ocağı, belediye ve kurum tabipliklerine de “resmi sağlık kuruluşu” denir. Vakıf hastanelerinde vakfın yönetimi bir devlet kurumuna ait ise bu hastaneler de kamu hastaneleri olarak kabul edilecektir. Tesis ve idaresi devlete ait olmayan yani vakıf
420 SAVAŞ, s.299.
421 AYAN, s.128 vd.; HAKERİ(Tıp hukuku), s.41.
422 AYAN, s.129; HAKERİ(Tıp hukuku), s.41; Nitekim 2219 sayılı Hususi Hastaneler Kanununun
33/1 maddesine göre, özel hastanelerin fenni ve idari işlemleri ve her türlü sıhhi şartları, Sağlık Bakanlığının denetimi altında olup, lüzum görüldükçe bakanlık müfettişleri ve müdürleri, ilçelerde hükümet tabipleri tarafından teftiş yapılarak hastaneye ait her tür belge incelenir. Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesinden kaynaklanan zararlardan devletin sorumluluğu söz konusu olabilecektir. Bkz. AŞÇIOĞLU, s.116 vd.; HAKERİ(Tıp hukuku), s.41.
423 Kamu hastanelerinin kurulmasının nedenlerinin başında Anayasamızın 56. maddesiyle devlete
verilmiş olan vatandaşlara sağlık hizmeti sağlama görevi gelir. Anayasamızın 56. maddesinin beşinci fıkrasına göre “Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırmak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler.” Altıncı fıkraya göre ise “Devlet bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir.”
senedi ile mütevelli heyeti kurulmuş olan vakıf hastaneleri özel hastane sayılmaktadır425.
Kamu hastanesinde hasta ile hekim arasındaki hukuki ilişki özel hastanelerdekinden farklıdır. Kamu hastanelerinde çalışan hekimler ve diğer sağlık görevlileri kamu personeli statüsündedir426. Kamu hastanesinde yapılan tıbbi müdahalelerde hasta ile hastane veya sağlık personeli arasında sözleşme ilişkisi değil kamu hukuku ilişkisi doğmakta uyuşmazlık halinde de idare hukuku kurallarına başvurulmaktadır427. Kamu hastanelerinde uygulanan yeni tıbbi yöntemlerden doğan uyuşmazlıklar için de aynı şekilde idare hukuku kurallarına başvurulacaktır. Anayasa’nın 129/5 maddesine göre “memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlarından doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla428 ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir”429. Yine Anayasa’nın 40/3 maddesine göre “kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da kanuna göre devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır”. Kamu hastanelerinde özel ücret karşılığında yapılan müdahalelerde sorumlu yine idare olacak, hekim sadece kişisel kusurundan sorumlu olmaya devam edecektir430.
425 HAKERİ(Tıp hukuku), s.41.
426 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 36. maddesinin üçüncü fıkrasında “Sağlık Hizmetleri ve
Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı” açıklanmıştır. Buna göre bu sınıf, sağlık hizmetlerinde (hayvan sağlığı dahil) mesleki eğitim görerek yetişmiş olan tabip, diş tabibi, eczacı, veteriner hekim gibi memurlar ile bu hizmet sahasında çalışan yüksek öğrenim görmüş fizyoterapist, tıp teknoloğu, ebe, hemşire, sağlık memuru, sosyal hizmetler uzmanı, biyolog, psikolog, diyetisyen, sağlık mühendisi, sağlık fizikçisi, sağlık idarecisi ile ebe ve hemşire, hemşire yardımcısı, (Fizik tedavi, laboratuar, eczacı, diş, anestezi, röntgen teknisyenleri ve yardımcıları, çevre sağlığı ve toplum sağlığı teknisyeni dahil) sağlık savaş memuru, hayvan sağlık memuru ve benzeri sağlık personelini kapsar.
427 AYAN, s.172 vd.; HAKERİ(Tıp hukuku), s.41; ÖZSUNAY, s.94; KICALIOĞLU, s.20;
ŞENOCAK, s.30; KAPLAN, Gürsel; “İdarenin Sağlık Kamu Hizmetinin Yürütülmesinden Kaynaklanan Hukuki Sorumluluğu”, Kamu Hukuku Arşivi 2 , 2003, s.172 vd..
428 KAPLAN, s. 169 vd.; Devlet memuru olan hekimin BK. 41. maddesi gereğince haksız fiil
sorumlulukları ancak idarenin bu hekimlere karşı açacağı rücu davasında söz konusu olacaktır. Bkz. ŞENOCAK, s.31, dn.54.
429“…Dava nitelikçe, kamu görevlisi bulunan doktor ve hemşirenin hizmetten ayrılmayan hizmet içi
görev kusuruna, giderek çalıştırılan haksız eylemine dayandığından davanın yasal dayanağı belirgin olarak BK’nın 55 ve Anayasa’nın 129/5. maddesidir...” 21. HD., 9.2.2004 T., 2003/10347 E., 765 K. Sayılı kararı için bkz.ÖZKAN/AKYILDIZ, s.282.
430 KAPLAN, s.171 vd.; “… Her ne kadar Anayasanın 129/5. maddesi gereği kamu görevlisinin
görevi nedeniyle verdiği zararlar idareden istenirse de, zarar verenin görev sınırı dışına çıkarak, kişisel kusuru ile neden olduğu zararlar bu maddenin kapsamı dışında kalırlar. Davacılar da dava
Ücret karşılığı olsa dahi bir kamu hizmetinden yararlanma söz konusu olduğu için idare hukuku kurallarına başvurulmalıdır431. Kamu hastanelerinde tedavi hakkına sahip hastalara özel hastanelere başvurma olanağı tanınmış ise, her ne kadar müdahaleyi gerçekleştiren hekim, kamu görevlisi olmasa ve hastanede özel hastane olsa bile, hizmetin asıl sahibi idare olduğu ve özel hastanedeki personel de idare adına tıbbi müdahalede bulunduğu için idarenin sorumluluğu devam etmektedir432.
E. Hekimlik Sözleşmesinde Tarafların Borçları