E. Hekimlik Sözleşmesinde Tarafların Borçları
2. Hastanın Borçları
Hasta ile hekim arasındaki vekâlet sözleşmesinde hasta, hukuki açıdan sözleşmenin müvekkil tarafıdır. Hastanın borçları ile vekâlet sözleşmesindeki müvekkilin borçları, hekimlik sözleşmesinin özelliğinden kaynaklanan borçlar dışında hemen hemen aynıdır451. Genel olarak hastanın borçları, ücret ödeme borcu, doğru bilgi verme borcu, işbirliği borcu, tedavi ile ilgili ve gerekli belgeleri verme borcu, hekim tarafından verilen talimatlara uyma borcu, teşhise yönelik incelemelere uyma borcu, teşhis ve tedaviye yönelik inceleme ve uygulamalara katlanma borcu olarak sayılabilir452.
F. Hekimlik Sözleşmesinde Sorumsuzluk Anlaşması
Sorumsuzluk anlaşması, zarar verici olan sözleşmeye aykırı hareketten ve zararın doğumundan önce alacaklı ile borçlu arasında açık veya örtülü olarak yapılan ve ileride alacaklı lehine ortaya çıkma ihtimali olan tazminat isteminin doğmasına tamamen engel olan, asıl sözleşmeye ek olarak yapılan hukuki işlem olarak tanımlanmaktadır453. Sorumsuzluk anlaşması, tek taraflı bir hukuki işlemle yapılamaz454. Zira hukuki niteliği itibariyle tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanıyla kurulan bir sözleşmedir455. Sorumsuzluk anlaşması genellikle asıl sözleşmeyle birlikte yapılmakla birlikte, asıl sözleşmenin kurulmasından sonra yapılması da mümkündür456. Ancak borca aykırı davranıştan önce yapılan anlaşmalar sorumsuzluk anlaşması niteliği taşımakta, borca aykırı davranış gerçekleştikten
451 SAVAŞ, s.298.
452 İPEKYÜZ YAVUZ, s.151 vd.; HAKERİ(Hekimlik Sözleşmesi), s.130-134; Ayrıntılı bilgi için
bkz. ÖZKAN/AKYILDIZ, s.52 vd.
453 AKMAN, Galip Servet; Sorumsuzluk Anlaşması, İstanbul, 1976, s.7; EREN, Fikret, Borçlar
Hukuku Genel Hükümler, 10. Bası, İstanbul, 2008, s.1042; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s.1173-1174.
454 SEROZAN, s.171; EREN, s.1043; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s.1174.
455 Sorumsuzluk anlaşması, borçlu yönünden kazandırıcı bir işlemdir. Borçlu tazminat ödemekten
kurtulmakta ve bu yolla malvarlığının azalması engellenmektedir. Sorumsuzluk anlaşmasının hukuki sebebi, bağışlama sebebidir. Bkz. EREN, s.1043.
456 KILIÇOĞLU, Ahmet M.; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Genişletilmiş 9. Bası, Ankara, 2007,
s.484; OĞUZMAN, M. Kemal/ ÖZ, Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Gözden Geçirilmiş 6. Bası, İstanbul, 2009, s.359.
sonraki anlaşma tazminat yükümlülüğünü azaltan veya ortadan kaldıran bir sulh veya ibra niteliği kazanmaktadır457. Böyle bir anlaşmanın her tür kusuru kapsayacak şekilde yapılması mümkündür.458
Sorumsuzluk anlaşması, sözleşmenin kusurlu olarak ihlal edilmesi halinde, borçlu aleyhine bir takım sonuçların doğmasını yani tazminat ödeme yükümünü ortadan kaldırmaktadır459. Sorumsuzluk anlaşması ile borçlunun sözleşmeden doğan asli edim yükümü hiçbir şekilde azaltılmış, hafifletilmiş veya değiştirilmiş olmaz460. Bu anlaşma, borçlunun, edimin gereği gibi ifası hususunda göstermesi gereken özen yükümünü etkilemeyecektir461. Borçlar Kanunumuzun 99. maddesi borçlunun kasten veya ağır ihmalle vereceği zararlara ilişkin yapılacak sorumsuzluk anlaşmalarını geçersiz saymakta462, hafif ihmalden dolayı ise sorumsuzluk anlaşması yapılabileceğini düzenlemektedir. Ancak iki durumda hafif ihmalden dolayı yapılan sorumsuzluk anlaşmasının dahi hâkim tarafından geçersiz sayılabileceği düzenlenmektedir. Bu haller anlaşmanın kurulduğu anda alacaklının, borçlunun hizmetinde bulunması ve borçlunun hükümet tarafından verilen imtiyazla yerine getirdiği işten doğan sorumluluk halleridir. Hükümet tarafından verilen imtiyazla kastedilen öncelikle taraflardan birini idarenin, diğerini de kamu hizmeti vermeyi üzerine alan kişi veya işletmenin oluşturduğu sözleşmedir463. Bu sözleşme ile kamu hizmeti niteliğindeki elektrik, su, havagazı, posta, ulaşım gibi hizmetlerin yapılması, özel hukuk gerçek veya tüzel kişilerine bırakılmaktadır464. İmtiyaz verilerek yapılan işler kapsamında değerlendirilebilecek diğer işler ise devletin resmi bir izne veya
457 AKMAN, s.43 vd.; SEROZAN, s.172; OĞUZMAN/ÖZ, s.359; TEKİNAY /AKMAN/
BURCUOĞLU/ALTOP, s.1177-1178.
458 OĞUZMAN/ÖZ, s.359.
459 AKMAN, s.7,11; EREN, s.1042; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s.1174.
460 AKMAN, s.9; KILIÇOĞLU, s.484; EREN, s.1043; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP,
s.1174.
461 AKMAN, s.9; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s.1174.
462 Bu durumdaki geçersizlik, mutlak butlan yani mutlak geçersizliktir. Bu durum taraflarca ileri
sürülmese dahi hâkim tarafından kendiliğinden dikkate alınmak zorundadır. Bkz. ERTEN, Ali, Sorumsuzluk Şartları, Ankara, 1977, s.214.
463 AKMAN, s.63.
ruhsata tabi tuttuğu işlerdir465. Bunlar noterler, avukatlar, hekimler, veterinerler vb. meslek mensuplarıdır466. Şu halde hekimlerin yapmış olduğu sorumsuzluk anlaşması ile hafif ihmalden sorumlu olmayacaklarına dair şart hâkim tarafından geçersiz sayılabilecektir467. Hafif ihmal, dikkatli ve tedbirli olan kimselerin göstereceği özenin gösterilmemiş olmasıdır468. Hafif ihmal, ağır ihmal ve kastın varlığı somut olayın niteliğine göre hâkim tarafından belirlenecektir469. Sorumsuzluk anlaşması olası bir haksız fiil sorumluluğunu sınırlamak için yapılmışsa, mağdurun tazminat talep edebilmesi için, failin ağır kusurlu olduğunu ispat etmesi gerekecektir470.
Hekim ile hasta arasındaki ilişkinin hukuki niteliği vekâlet sözleşmesi olması sebebiyle konunun, vekâlet sözleşmesinde gösterilecek özen yükümlüğüne ilişkin Borçlar Kanunumuzun 390/II maddesi çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Özellikle hekimlik, avukatlık gibi mesleki vekâlet hallerinde, vekilin hafif kusurdan sorumlu olmayacağına ilişkin bir kayıt, vekilin işi özenle ve sadakatle yerine getirmesi zorunluluğu ile bağdaşmamaktadır471. Bu durumda hafif ihmale ilişkin sorumsuzluk şartının da geçersiz sayılması konusu doktrinde tartışmalıdır. Çoğunluk görüşü hafif ihmale ilişkin sorumsuzluk şartının da geçersiz sayılması gerektiği yönündedir472. Diğer görüş taraftarlarına göre, gerek estetik operasyonlarda gerekse yeni tıbbi yöntemlerin uygulanmasında hafif ihmale ilişkin sorumsuzluk anlaşmalarını geçerli saymak hekimin sorumluluğunu hafifletmekte ve bu konuda bir denkleştirme olarak kabul edilmektedir473. Kanaatimizce geleneksel tıbbi
465AKMAN, s.64 vd.; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s.1182; Bu tip mesleklerin
icrasının izin ve ruhsata bağlanmasının kökeninde kamu emniyet ve yararı vardır. Bu tip mesleklere sahip olanlar, uzmanlık alanında yaptıkları sözleşmeler bakımından, sahip oldukları üstünlüklere dayanarak karşısındaki kimselere sorumsuzluk anlaşması yaptırabilirler. Bu durum sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi tehlikesiyle birlikte, sorumluluğun bir ilkesi olan toplumu zarardan koruma işlevinin reddedilmesi tehlikesini taşıyabilecektir. Bkz. ERTEN, s.237.
466 AKMAN, s.64 vd.; Bu tür meslekleri icra edenlerin, meslekten olmayan kişilere karşı
sorumsuzluğunu şart koşmaları çoğu zaman hakkaniyete de aykırıdır. Bkz. ERTEN, s.237; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s.1182.
467 AKMAN, s.67; ERTEN, s.237; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s.1182; PETEK,
s.234-235.
468 ERTEN, s.206. 469 ERTEN, s.212-213.
470 OĞUZMAN/ÖZ, s.360; KANETİ (İspat yükü), s.71. 471 ERTEN, s.277-278; ATEŞ, s.188.
472 ERTEN, s.277-278; KILIÇOĞLU, s.486; OĞUZMAN/ÖZ, s.361,dn.356; ATEŞ, s.188. 473 SARIAL, s.103.
müdahalelerde dahi hafif ihmalden sorumlu olunmayacağına ilişkin anlaşmalara şüpheli bakılırken, yeni tıbbi yöntemlerin uygulanmasında hafif ihmalden sorumlu olunmayacağına ilişkin sorumsuzluk anlaşmaları evleviyetle geçersiz sayılmalıdır. Zira gerek tedavi amaçlı tıbbi denemelerde gerekse bilimsel amaçlı tıbbi denemelerde hekimden beklenen özenin ölçüsü artmaktadır. Bu halde hekimin hafif ihmalden dahi sorumlu olması sayesinde, insan sağlığına gereken özenin gösterilmesi sağlanacak, denemelerin hiçbir zaman sağlık ve yaşam hakkı başta olmak üzere kişilik haklarının önüne geçmesine izin verilmeyecektir.