1.3. ULUSLARARASI DÜZENLEMELERDE RÜġVET SUÇU
1.3.3. OECD Uluslararası Ticari ĠĢlemlerde Yabancı Kamu Görevlilerine Verilen
Amerika BirleĢik Devletleri'nde FCPA'nın yürürlüğe girmesinden sonra uluslararası alanda iĢ yapan ve rüĢvet ödeyen Amerikan Ģirketlerinin yabancı Ģirketler karĢısında dezavantajlı duruma düĢmesi nedeniyle, ABD giriĢimi ile 1997'de ABD ve 33 devlet, Uluslararası Ticari ĠĢlemlerde Yabancı Kamu Görevlilerine RüĢvet Verilmesinin Önlenmesi için Ekonomik ĠĢbirliği ve GeliĢme TeĢkilatı SözleĢmesi'ni imzalamıĢtır234
.
Türkiye'nin kurucu üyesi olduğu Ekonomik ĠĢbirliği ve GeliĢme TeĢkilatı(OECD) tarafından hazırlanan sözleĢme235
,taraf devletlerin, yabancı kamu görevlilerine rüĢvet verilmesi fiillerinin suç sayılmasını öngörmektedir.SözleĢmede, ayrıca, gerçek kiĢilerin yanı sıra tüzel kiĢilerin cezalandırılması, müsadere, adli yardımlaĢma ve suçluların iadesi ile ilgili düzenlemelere yer verilmiĢtir.
SözleĢmenin 1. maddesinin 4. fıkrasında yabancı kamu görevlisi tanımına yer verilmiĢtir. Zira bu tanıma yer verilmemiĢ olsaydı, rüĢvet alan kiĢinin yabancı kamu görevlisi olup olmadığının belirlenmesinde, kamu görevlisinin tabi olduğu yabancı devletin mevzuatının esas alınması gerekecekti. Ancak yabancı devletin mevzuatını
233
ICC Rules on combating Corruption, s.4.
234 Lordi, "The U.K. Brıbery Act…”, s.966.
235Türkiye 1.2.2000 tarih ve 4518 sayılı Kanunla sözleĢmenin onaylanmasını uygun bulması üzerine,
Bakanlar Kurulunun 9.3.2000 tarih ve 2000/385 sayılı kararı ile onaylanarak 10.05.2000 tarih ve 24045 sayılı RG'de yayımlanmıĢtır.
65
tespit etmek, yorumlamak zor olduğu gibi yabancı devletin mevzuatında boĢluklar da olabilir. Bu nedenle sözleĢmede özerk bir yabancı kamu görevlisi tanımına yer verilmiĢ olup, taraf devletlerin bu tanıma uygun özerk bir tanımı kabul etmeleri gerekmektedir236. SözleĢmede yabancı kamu görevlisi; yabancı bir ülkede seçilmiĢ ya da atanmıĢ olarak yasama, idari ya da adli bir görevi yürüten, kamu kurumu ya da kamu iĢletmeleri de dâhil olmak üzere yabancı bir ülke için kamusal bir hizmeti yerine getiren kiĢi ve kamusal nitelikteki bir uluslararası örgütün görevlisi veya temsilcisi olarak tanımlanmıĢtır. Buna göre, yabancı bir ülkede kamu görevi yürüten görevlilerin yanı sıra uluslararası örgüt görevlileri ve temsilcileri de yabancı kamu görevlisi kapsamında değerlendirilecektir. Ancak bu tanımın kapsamına, özel sektörde etkin görevlerde bulunanlar ile yabancı siyasi parti görevlileri girmemektedir237.
SözleĢmenin 1. maddesinin 1. fıkrasında, yabancı kamu görevlilerine rüĢvet verilmesi suçu; uluslararası ticari iĢlemlerin yürütülmesi sırasında resmi görevlerin ifası kapsamında bir iĢin yapılması veya yapılmaması ya da haksız bir yararın elde edilmesi ya da muhafazası amacıyla yabancı kamu görevlisine ya da üçüncü bir tarafa, kasıtlı olarak doğrudan ya da aracılar vasıtasıyla haksız ödeme ya da herhangi bir menfaatin teklif edilmesi, vaat edilmesi ya da verilmesi Ģeklinde tanımlanmıĢ olup, taraf devletlerce bu eylemlerin suç olarak kabul edilmesi yükümlülüğü öngörülmüĢtür. 2. fıkrada ise, taraf devletlerin teĢvik, yardım veya yetkilendirme sureti de dâhil olmak üzere, yabancı bir kamu görevlisine rüĢvet verilmesine ortak olma fiilinin suç teĢkil etmesi için gereken önlemlerin alınması ve yabancı bir kamu görevlisine rüĢvet verme amaçlı teĢebbüs veya suç ortaklığı, teĢebbüs veya suç ortaklığının taraf devletlerin ulusal kamu görevlisine rüĢvet verilmesinin suç teĢkil ettiği ölçüde, suç olarak düzenlemeleri gerektiği öngörülmüĢtür. Bu düzenleme ile yabancı kamu görevlisine rüĢvet verilmesinin uygulama alanı uluslararası ticari iĢlemlerle sınırlı tutulmuĢtur. RüĢvet alan çoğu zaman rüĢvet veren tarafından suça teĢvik edilmesi ve baskıya maruz kalması nedeniyle suçun mağduru olarak görüldüğünden, sadece yabancı kamu görevlilerine rüĢvet veren kiĢinin eylemi suç
236 Corruptıon: A Glossary of Ġnternatıonal…, s.34. 237
Cengiz BaĢak, "Uluslararası Örgütlerin Yolsuzlukla Mücadele Rolü", Polis Bilimleri Dergisi, c. 10 (2), 2008, s.96.
66
olarak düzenlenmiĢ olup, rüĢvet alan yabancı kamu görevlisinin cezalandırılması her devletin kendi iç mevzuatına bırakılmıĢtır238.
RüĢvet suçunun konusunu maddi ve manevi menfaatler oluĢturmaktadır. Menfaatin haksız olması gerekir. Bu nedenle her türlü menfaat değil, sadece haksız menfaatler suçun konusunu oluĢturabilir. Bu bakımdan, yabancı kamu görevlisinin devletinin, içtihatları da dâhil olmak üzere, yazılı mevzuatı ve kanunlarının izin verdiği menfaatlerin sağlanması halinde rüĢvet suçu oluĢmaz. Ancak menfaatin değeri, sonuçları, yerel geleneklerin algısı, mahalli idarelerin hoĢgörüsü veya iĢ veya diğer bir haksız menfaati elde etme veya muhafaza etme zorunluluğu ile menfaatin sağlandığı iddiası suçun oluĢmasını önlemez239
.
SözleĢme, rüĢvet alan yabancı kamu görevlisinin hem icrai hem de ihmali eylemlerini kapsamaktadır. Yabancı kamu görevlisinin eylemi görevinin gereklerine uygun olabileceği gibi aykırıda olabilir. Örneğin menfaati sağlayan Ģirketin en iyi nitelikli teklife sahibi olup olmadığına veya iĢi layıkıyla yapabilen baĢka bir Ģirketin olup olmadığına bakılmaksızın rüĢvet suçu oluĢur. Menfaat kamu görevlisinin icrai veya ihmali bir eylemi karĢılığında sağlanması gerekir. Bu nedenle menfaat teklif veya talebi kamu görevlisinin eyleminden önce yapılması gerekir; ancak menfaatin sağlanması daha sonra da gerçekleĢebilir. Menfaat yabancı kamu görevlisine veya kamu görevlisinin bilgisi/talebi doğrulusunda üçüncü bir kiĢiye sağlanmalıdır. Üçüncü kiĢi bakımından bir sınırlama olmadığından bu kiĢi, rüĢvet alanın aile üyesi, Ģirket, siyasi parti, sendika veya hayır kurumu olabilir240
.
SözleĢmede düzenlenen rüĢvet suçunun tanımında aracılar vasıtasıyla ifadesi kullanılmak suretiyle yabancı kamu görevlisine dolaylı olarak teklif veya vaat edilen veya verilen haksız ödemeler ya da diğer menfaatler de suçun kapsamına alınmıĢtır. Aracı, herhangi bir kiĢi olabilir; rüĢveti veren kiĢi ile ya da rüĢveti alan yabancı kamu görevlisi ile arasında herhangi bir bağ olması Ģart değildir. Örneğin rüĢvet veren
238
OECD, Commentaries On The Convention On Combating Bribery of Foreign Public
Officials Ġn International Business Transactions And Related Documents, OECD Publishing,
2011, s.14; Corruptıon: A Glossary of Ġnternatıonal…, s. 12.
239Corruptıon: A Glossary of Ġnternatıonal…,s.35. 240 Corruptıon: A Glossary of Ġnternatıonal…,s.36-38.
67
kiĢinin, yabancı kamu görevlisine rüĢveti göndermek için herhangi bir finansal kuruluĢu kullanması durumunda dolaylı rüĢvetten söz edilmektedir241
.
SözleĢme ile rüĢvet suçu için etkili, orantılı ve caydırıcı yaptırımlar uygulanması öngörülmüĢtür. Ayrıca taraf devletlerin yabancı kamu görevlisine rüĢvet verme suçunda tüzel kiĢilerin sorumlu tutulabilmelerini sağlayacak tedbirleri almaları, ancak hukuk sistemleri gereğince cezai yaptırımların uygulanamaz ise tüzel kiĢilere etkili, orantılı ve caydırıcı cezai olmayan diğer yaptırımları uygulamaları gerektiği belirtilmiĢtir. Bu kapsamda yabancı kamu görevlisine rüĢvet veren tüzel kiĢilere, idari para cezaları, devlet yardımlarından mahrum bırakılmaları, geçici ya da sürekli olarak kamu ihalelerine katılmalarının yasaklanması, ticari faaliyetlerden mahrum bırakılmaları, tasfiye gibi yaptırımlar uygulanabilir242
.
SözleĢmenin taraflarca uygulanıp uygulanmadığının denetlenmesi amacıyla bir takip mekanizması öngörülmüĢtür. Bu takip, sözleĢmenin 12. maddesinde belirtildiği üzere, taraflarca aksi kararlaĢtırılmadığı sürece OECD Uluslararası Ticari ĠĢlemlerde ÇalıĢma Grubu tarafından gerçekleĢtirilir. SözleĢmenin uygulanmasının izlenmesi, söz konusu ÇalıĢma Grubu tarafından bir hakemlik incelemesi süreci vasıtasıyla gerçekleĢtirilmektedir. Ġzleme süreci iki aĢamadan oluĢur. 1. aĢama, tarafların ulusal mevzuatının sözleĢme hükümlerine uygun olup olmadığı üzerinde odaklanırken; 2. aĢama, yasama ve kurumsal çerçevelerinin pratikte nasıl uygulandığını inceler. ÇalıĢma Grubu, her aĢamada taraf devletler için bir rapor hazırlar ve tavsiyede bulunur243
.