1.3. ULUSLARARASI DÜZENLEMELERDE RÜġVET SUÇU
1.3.4. Avrupa Konseyi Yolsuzluğa KarĢı Ceza Hukuku SözleĢmesi
Avrupa Konseyi'nin yolsuzluğun önlenmesi ve cezalandırılması çabaları, ekonomik ceza hukukunun uyumlaĢtırılması yoluyla cezai konulardaki ulus ötesi iĢbirliğinin kolaylaĢtırılması görevinden kaynaklanmaktadır244. Bu çabaların
241
Aykın/Avcı, "OECD Uluslararası Ticari ĠĢlemlerde Yabancı Kamu Görevlisine…”,s.3,4.
242Commentaries on the Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International
Business Transactions, s.16.
243Corruptıon: A Glossary of Ġnternatıonal…,s.13. 244 Corruptıon: A Glossary of Ġnternatıonal…,s.13.
68
sonucunda Avrupa Konseyi tarafından hazırlanan sözleĢmede245 ayrıntılı olarak düzenlenen rüĢvet suçları (m.2-11) ile nüfuz ticareti suçu (m.12) yolsuzluk suçları olarak değerlendirilmiĢ, bu suçlarla ilgili muhasebe suçu ve bu suçlardan elde edilen gelirlerin aklanması ile ilgili hükümlere yer verilmiĢtir. SözleĢmede, ayrıca, yolsuzluk yapanlara uygulanacak yaptırım, kurumlar arası iĢbirliği, tanıkların korunması, delillerin toplanması ve suçluların iadesi konuları düzenlenmiĢtir. Taraf devletlerin sözleĢme hükümlerine uygun davranıp davranmadıklarını izleme görevi, "Yolsuzluğa KarĢı Devletler Grubu"na (Group of States Against Corruption, GRECO) verilmiĢtir246
.
SözleĢmede geçen kamu görevlisi kavramından, "Devletin ulusal kanunlarına göre bu görevi ifa ettiği ve ceza kanunu uygulamasında memur, devlet memuru, belediye baĢkanı, bakan veya hâkim olarak görev yapan kiĢiler" anlaĢılmaktadır (m.1, bent a). Bu tanımda geçen hâkim sözcüğü savcıları ve yargı görevini ifa edenleri de kapsamaktadır (m.1, bent b).Yolsuzlukla mücadele amacıyla ulusal ve uluslararası düzeyde alınacak önlemler, sözleĢmede farklı baĢlıklar altında ele alınmıĢtır. Ulusal düzeyde alınacak önlemler baĢlığı altında, 2 ve 3. maddelerde, ulusal kamu görevlilerine rüĢvet verilmesi ve ulusal kamu görevlilerinin rüĢvet alması suçu düzenlenmiĢtir. Ulusal kamu görevlilerine rüĢvet verilmesi suçu, "Kamu görevlilerinden birine, bizzat kendisi veya bir baĢkası için, doğrudan ya da dolaylı olarak, görevlerinin ifasıyla ilgili bir iĢi yapmak veya yapmaktan kaçınması için, her türlü haksız menfaati vaat ve teklif etme veya verme fiilini, bilerek iĢlenmesi" Ģeklinde tanımlanmıĢtır. Ulusal kamu görevlilerinin rüĢvet alması suçu ise, "Kamu görevlilerinden birinin, görevlerinin ifasıyla ilgili bir iĢi yapmak veya yapmaktan kaçınmak için her türlü haksız menfaati, doğrudan ya da dolaylı olarak, bizzat kendi veya bir baĢkası için istemesi veya alması veya bu konuda bir teklif ya da vaadi
245 Avrupa Konseyi bünyesinde hazırlanan sözleĢme, Türkiye tarafından 27 Eylül 2001 tarihinde
imzalanmıĢ, 14.1.2004 tarih ve 5065 sayılı kanunla uygun bulunmuĢ ve Bakanlar Kurulu‟nun 5.2.2004 tarih ve 2004/6771 sayılı kararı ile onaylanması üzerine, 2.3.2004 tarih ve 25390 sayılı RG'de yayımlanmıĢtır. Ayrıca 7.5.2014 tarih ve 6539 sayılı kanunla SözleĢme'ye Ek Protokolün onaylanması uygun bulunmuĢ ve 8.7.2014 tarih ve 29054 sayılı RG'de yayımlanmıĢtır.
246Corruptıon: A Glossary of Ġnternatıonal…, s.13;Council of Europe–Explanatory Report On The
Criminal Law Convention On Corruption, p.116, 117, 118, http://conventions.coe.int/Treaty/EN/Reports/Html/173.htm. (12.12.2014).
69
kabul etmesi fiilinin, bilerek iĢlenmesi" Ģeklinde tanımlanmıĢ olup, taraf devletlerin, bu eylemleri kendi iç hukuklarına uygun olarak cezai yaptırım gerektiren bir suç haline getirmek amacıyla, gerekli görülen yasal ve diğer önlemleri almaları gerektiği düzenlenmiĢtir.
Kamu sektöründe rüĢvet suçu ile kamu idaresinin düzgün, Ģeffaf, adil ve tarafsız bir Ģekilde kamusal çıkarlara uygun olarak iĢlemesi, vatandaĢların kamu idaresine olan güveninin korunması ve kamu görevlilerinin kamu idaresine karĢı olan eylemlerinin önlenmesi amaçlanmaktadır. Suçun konusunu para, tatil, krediler, yiyecek, içecek ve daha iyi kariyer beklentileri gibi maddi ve manevi menfaatler oluĢturmaktadır247. Menfaat bakımdan önemli olan menfaatin rüĢvet alanı suç
iĢlemeden önceki durumundan daha iyi bir konuma getirmesi ve rüĢvet alanın bu menfaati alma hakkının olmamasıdır. Mevzuat veya idari kuralların izin verdiği menfaatlerin yanı sıra düĢük değerli menfaatler ve sosyal olarak kabul edilen menfaatler suçun konusunu oluĢturmaz248
.
RüĢvet veren bakımından suçun fiil unsurları, haksız bir menfaatin kamu görevlisine veya üçüncü bir kiĢiye doğrudan veya dolaylı olarak, teklif edilmesi, vaat edilmesi veya verilmesidir. Teklif etme, rüĢvet verenin haksız menfaati kamu görevlisine her an sağlamaya hazır olduğunu bildirmesidir. Vaat etme, rüĢvet verenin haksız menfaati kamu görevlisine daha sonra vereceğini taahhüt etmesi veya rüĢvet veren ile rüĢvet alan arasında yapılan anlaĢma kapsamında haksız menfaatin daha sonra sağlanacağının kararlaĢtırılmasını ifade etmektedir. Verme ise haksız menfaatin kamu görevlisine fiilen devredilmesidir. Suçun oluĢması bakımından menfaatin kamu görevlisi verilmesi Ģart değildir; kamu görevlisinin bağlı olduğu bir kuruluĢ, siyasi parti veya akrabası gibi üçüncü bir kiĢiye de verilebilir. Menfaatin teklif, vaat veya sağlanması üçüncü kiĢiye yönelik olduğu durumlarda kamu görevlisi en azından bir noktada sonra onun hakkında bilgi sahibi olmalıdır249
. Aksi takdirde rüĢvet suçu oluĢmaz.
247 Council of Europe–Explanatory Report…,p.32. 248
Council of Europe–Explanatory Report…,p.36, 37.
70
RüĢvet alan bakımından suçun fiil unsurları, kamu görevlisinin haksız bir menfaati talep etmesi ve kabul etmesidir. Talep etme, kamu görevlisinin, açık ya da örtülü olarak, görevi ile ilgili icrai veya ihmali eylemde bulunma karĢılığında kendisi veya bir baĢkasına menfaat sağlanması gerektiğini karĢı tarafa ifade etmesidir. Talebin gerçekte yerine getirilip getirilmemesinin bir önemi bulunmamaktadır. Kabul kamu görevlisinin menfaati kendisi veya istediği bir baĢkası (eĢ, meslektaĢ, siyasi parti vb.) tarafından alınmasıdır250.
RüĢvet suçunun oluĢması için kamu görevlisinin eyleminden önce menfaatin teklif, vaat, talep edilmesi veya tarafların anlaĢması gerekir. Kamu görevlisi icrai veya ihmali eylemde bulunduktan sonra menfaatin teklif, vaat veya talep edilmesi halinde rüĢvet suçu oluĢmaz251. Diğer bir ifadeyle sözleĢme kapsamında sonraki
rüĢvet suç olarak düzenlenmemiĢtir.
RüĢvet suçu kasten iĢlenebilen suçtur. Fail(ler)in kastı, suçun bütün unsurları kapsamalı ve geleceğe iliĢkin bir iĢ veya eylem ile ilgili olmalıdır. Kamu görevlisinin istenen iĢ veya eylemi gerçekte yapmak isteyip istememesinin bir önemi bulunmamaktadır252.
SözleĢmenin 4, 5 ve 6. maddelerinde taraf devletlere, ulusal kamu görevlilerinin rüĢvet suçunun, yasama veya idari yetkiyi kullanan herhangi bir ulusal veya yabancı kamu meclisi üyesi olan bir Ģahıs veya bir baĢka devletin kamu görevlisi ile ilgili olması durumunda da suç olarak düzenleme yükümlülüğü getirilmiĢtir. Keza sözleĢmenin 9, 10 ve 11. maddelerinde taraf devletlere, ulusal kamu görevlilerinin rüĢvet suçunun uluslararası örgüt görevlileri (Taraf devletlerin üyesi olduğu her türlü uluslararası veya ulus-üstü bir örgüt ya da birimde, örgütün personel yönetmeliğine uygun olarak, memur ya da sözleĢmeli görevli sıfatına sahip kiĢi), uluslararası mahkemelerin hâkim ve görevlileri(Adli görevler ifa eden bütün Ģahıslar ya da yargı yetkisi taraf devletlerce kabul edilmiĢ mahkemelerin görevlileri), uluslararası parlamento üyeleri(Tarafların üyesi olduğu bir uluslararası ya da ulus-
250 Council of Europe–Explanatory Report…,p.41, 42. 251
Council of Europe–Explanatory Report…,p.43.
71
üstü kuruluĢun parlamenter meclisi üyesi) ile ilgili olması durumunda da suç olarak düzenlemeleri gerektiği belirtilmiĢtir.
SözleĢmenin 7 ve 8. maddelerinde ise, özel sektörde rüĢvet verilmesi ve rüĢvet alınması suçuna yer verilmiĢtir. Buna göre, rüĢvet verme suçu, "Bir ticari etkinlik çerçevesinde, özel sektördeki bir kurumu yöneten veya o kurum için çalıĢan bir kimseye, bizzat kendisine veya bir baĢkasına, görevlerine aykırı bir iĢi yapmak ya da göreviyle ilgili bir iĢi yapmaktan kaçınması için her türlü haksız menfaati, doğrudan veya dolaylı olarak vermeyi vaat etme veya verme fiilinin bilerek iĢlenmesi"; rüĢvet alma suçu ise, "Bir ticari etkinlik çerçevesinde, özel sektördeki bir kurumu yöneten veya o kurum için çalıĢan bir kimsenin, bizzat kendisi veya bir baĢkası için görevlerine aykırı bir iĢi yapmak ya da göreviyle ilgili bir iĢi yapmaktan kaçınması için haksız bir menfaati, doğrudan ya da üçüncü bir kiĢi vasıtasıyla, istemesi veya almasını veya bu konudaki bir teklifi veya vaadi kabul etmesini, fiilin bilerek iĢlenmesi" Ģeklinde tanımlamıĢ olup, taraf devletlerin, bu eylemleri kendi iç hukuklarına uygun olarak cezai yaptırım gerektiren bir suç haline getirmek amacıyla, gerekli görülen yasal ve diğer önlemleri almaları gerektiği ifade edilmiĢtir.
Özel sektörde rüĢvetin cezalandırılması ile özel iliĢkilerin var olması için vazgeçilmez olan güven ve sadakati korumayı amaçlamaktadır253.Kamu sektöründe
rüĢvet suçu ile özel sektörde rüĢvet suçunun unsurları büyük oranda benzemektedir. Bununla birlikte kamu sektöründe rüĢvet suçundan farklı olarak, özel sektörde rüĢvet suçunun oluĢabilmesi için failin görevini ihlal etmesi gerekir. Zira iĢçinin, iĢ ortağının veya müdürün, iĢverenin veya bağlı olduğu kiĢinin çıkarlarına aykırı bir Ģekilde ve aralarındaki sözleĢmeye dayalı dürüstlük kuralına aykırı davranmak ve güveni ihlal etmek suretiyle icrai veya ihmali bir eylemde bulunarak rüĢvet alması gerekir254. Diğer bir ifadeyle kamu sektöründe rüĢvet suçu hem basit hem de nitelikli rüĢveti kapsamaktayken, özel sektörde rüĢvet sadece nitelikli rüĢveti kapsamaktadır. Özel sektörde rüĢvet suçunun kapsamı iĢ alanı ile sınırlıdır. KiĢi veya kuruluĢların
253 Council of Europe–Explanatory Report…,p.55.
254 Barbara Huber, "Supranational Measures", (560-601), Private Commercial Bribery: A Comparison of National and Supranational Legal Stuctures, Edition Ġuscrim, Freiburg im
72
kâr amacı gütmeyen faaliyetleri sözleĢme kapsamının dıĢında tutulmuĢtur. Ticari sırrın satın alınması da suçun kapsamına girmemektedir255
.
Diğer bir fark ise rüĢvet alan kiĢiler bakımındadır. Kamu sektöründe rüĢvet alan kamu görevlisidir. Özel sektörde rüĢvet alan ise özel sektör kuruluĢlarında herhangi bir sıfatla çalıĢan veya yöneten kiĢidir. RüĢvet veren ve rüĢvet alan faillerin kapsamına, iĢçi-iĢveren, iĢ ortakları, avukat-müvekkil gibi kiĢilerin yanı sıra herhangi bir istihdam sözleĢmesini içermeyen iliĢkinin tarafları da girmektedir. Ayrıca suçun kapsamına yönetim kurulu üyeleri de dâhil olmak üzere özel sektördeki kuruluĢun en alt düzeyinden en üst düzeyine kadar tüm yöneticileri, herhangi bir statüde çalıĢmayan, sürekli çalıĢmayan (örneğin danıĢmanlar, acenteler vb.) kiĢiler de dâhildir. Özel sektör kuruluĢları kavramı, tamamen veya belirli bir ölçüde özel kiĢilerin sahip olduğu Ģirketler, iĢletmeler, tröstler, diğer kuruluĢlar ve gerçek kiĢileri ifade etmektedir. Kamu kurum ve kuruluĢları bu kapsamda değildir256
.
Özel sektörde rüĢvet suçunun oluĢması için, tarafların bir ticari etkinlik kapsamında hareket etmeleri gerekir. Ticari etkinlik kavramının kapsamı geniĢ olup, mal ticareti ve kamu hizmetleri de(ulaĢım, telekomünikasyon vb.)dâhil olmak üzere her türlü ticari faaliyeti ifade etmektedir. Buna karĢın kiĢi veya kuruluĢlar (Dernekler veya diğer STK gibi) tarafından yürütülen kâr amacı gütmeyen faaliyetler suçun kapsamına girmemektedir257
.
SözleĢmenin Ek Protokol'ünün 2 ve 3. maddelerinde, ülke içi hakemlere rüĢvet verilmesi ve ülke içi hakemlerin rüĢvet alması suçu düzenlenmiĢtir. Ülke içi hakemlere rüĢvet verilmesi, "Taraf devletin ulusal hakemlik kanunu uyarınca görevini yerine getirirken bir hakeme bizzat kendisi veya bir baĢkası için, görevinin ifasıyla ilgili bir iĢin yapılması veya yapılmaması amacıyla, doğrudan veya dolaylı olarak her türlü haksız menfaatin kasten vaat veya teklif edilmesi" Ģeklinde düzenlenmiĢtir. Ülke içi hakemlerin rüĢvet alması suçu ise, "Taraf devletin ulusal hakemlik kanunu uyarınca görevini yerine getirirken bir hakemin bizzat kendisi veya
255 Huber, "Supranational Measures", s.579; Council of Europe–Explanatory Report…,p.52,55. 256
Council of Europe–Explanatory Report…,p.54.
73
bir baĢkası için, görevinin ifasıyla ilgili bir iĢin yapılması veya yapılmaması amacıyla, doğrudan veya dolaylı olarak her türlü haksız menfaatin kasten istemesi veya almasını veya bu konuda bir teklif ya da vaadi kabul etmesi" Ģeklinde tanımlamıĢ olup, taraf devletlerin bu eylemleri kendi ulusal mevzuatlarında suç olarak düzenlemeleri gerektiği öngörülmüĢtür. Ayrıca Ek Protokol'ün 4, 5, 6. maddelerinde, taraf devletlerin bu eylemleri yabancı hakemler, kendi ülkeleri ve yabancı ülkelerin yargı sistemi içinde görev yapan jüri üyeleri için de suç olarak düzenlemeleri gerektiği belirtilmiĢtir.