Davranış kurallarının doğrudan koruma amacı güttükleri hukuki varlıklar, bireylerin sahip oldukları mutlak haklardır. Mutlak haklar, aynî haklar, fikir ürünleri üzerindeki haklarla (fikri haklar), kişilik hakları olmak üzere üçe ayrılır. Herkesin bu haklara saygı göstermesi ve ihlal etmemesi gerekir. Bu hakların ihlali sonucunu doğuran fiiller hukuka aykırıdır245.
Bunun gibi, hukuka aykırı bir fiil ile zarara uğrayan kişinin haksız fiil hükümlerine göre tazminat isteyebilmesi için, mağdurun zarara uğraması ile ihlal edilen kural arasında hukuka aykırılık bağı bulunmalıdır246. Kişinin fiilinin mutlak hakkı ihlal etmeye yönelik olup olmadığı dikkate alınmamaktadır. Davranış, mutlak
244 Saraç, age, s. 70; Tiftik, Genel Kural, s. 43.
245 Tekinay / Akman/Burcuoğlu / Altop, age, s. 478-482, Eren, Borçlar Hukuku, s. 134, Oğuzman / Öz, age, s. 15.
246 Oğuzman / Öz, age, s. 15; Eren, Hukuka Aykırılık Bağı ve İhlal Edilen Normun Koruma Amacı Teorisi, Prof. Dr. Mahmut Koloğlu’na Armağan, Ankara, 1975, s. 461; Erişgin, age, s. 143; Kaneti, age, s. 228; Eren, Fikret, Hukuka Aykırılık, s. 4.
82
hak ihlaline yönelik olmasa bile, sonuç olarak mutlak hak ihlaline sebep olduğu takdirde, hukuka aykırılık unsuru gerçekleşmiş kabul edilmektedir247.
Aynı şekilde, failin doğrudan mağdurun mutlak hakkını ihlale yönelik olmayan davranışı bir mutlak hak ihlaline sebep olduğunda sonuç olarak hukuka aykırılık söz konusu olacaktır. Zira hakkın niteliği gereği, herkes mutlak hak sahibinin bu hakkını ihlal etmemekle yükümlüdür248.
Temel koruma normlarına aykırı davranmak suretiyle mutlak hakları ihlal eden her davranış hukuka aykırıdır. Bir görüşe göre burada, sonucun hukuka aykırılığı veya hukuka aykırı sonuç teorisi söz konusudur. Eren’ e göre, sonucun hukuka aykırılığı teorisi, hukuka aykırılığın gerçekleşmesi için yeterli değildir. Mutlak bir hakkın ihlali, ancak bir kişiye bağlanması mümkün olan bir davranış veya olgu sonucu gerçekleştiği zaman, hukuka aykırılık söz konusu olabilecektir. Zira mutlak hak, müdahaleyi yasaklayan veya böyle bir müdahaleden kaçınmayı emreden temel bir koruma normuna muhalefet edildiği için ihlal edilmektedir249. Bu bağlamda kanun koyucu
zarar verici davranışı yasaklamış olmasa bile, söz konusu davranış ile mutlak bir hakkın ihlali meydana geliyorsa, ilgili davranışın hukuka aykırı olacağı söylenebilir250.
Ancak, mutlak hak ihlalinin her halükarda hukuka aykırılık sonucuna sebebiyet vermesi, özellikle iki halde eleştiri almıştır: Bunlardan ilki, hukuka uygun bir davranışın mutlak hak ihlaline sebebiyet verdiği durumlar; ikincisi ise, dolaylı bir müdahalenin mutlak hak ihlaline sebebiyet verdiği durumlardır. Örneğin; intihar etmek isteyen kişi kendisini trenin önüne attığında, makinist bütün mesleki kuralları dikkate almasına rağmen, sırf mutlak hak ihlalinden dolayı hukuka aykırı mı davranmış olacaktır? Makinisttin mesuliyetten kurtulabilmesi için muhakkak hukuka uygunluk sebebi ya da uygun illiyet bağının kesilip kesilmediği mi araştırılacaktır? Aynı şekilde silah ya da patlayıcı madde satan kişi, bu silahla bir üçüncü kişinin zarar görebileceğini öngörebilir ve hatta bu durum hayatın olağan akışına uygun olarak da
247 Eren, Borçlar Hukuku, s. 138, 596; Saraç, age, s. 66. 248 Oğuzman / Öz, age, s.16; Eren, Borçlar Hukuku, s. 592 vd.
249 Eren, Borçlar Hukuku, s. 593; Oğuzman/ Öz, age, s. 15; Hatemi, age, N. 4 vd. 250 Eren, Borçlar Hukuku, s. 592; Tiftik, Genel Kural, s. 43.
83
görülebilir. Bunun gibi, dolaylı ihlal hallerinde de hukuka uygunluk sebebi mi aranmalıdır?
Bu nedenle, geçtiğimiz yüzyılın ortalarında Alman Hukukunda ortaya atılan ve bugün hâkim olarak nitelendirilen görüş, mutlak hak ihlali durumunda da belirli bir davranış yükümlülüğünün ihlal edilmiş olması kıstasını aramıştır. Bu görüşe göre, mutlak hakka karşı yapılan doğrudan ve dolaylı müdahaleler arasında bir ayrım yapmak gerekecektir. Doğrudan yapılan müdahalenin sebebiyet verdiği mutlak hak ihlali, haklı neden olmadıkça her halükarda hukuka aykırıdır. Ancak bu çerçevede kınanan davranış hak ihlali değil, bundan önce vuku bulan mutlak hakkın doğrudan tehlikeye maruz bırakılması hususudur. Buna aynı zamanda tehlikeye dayanan hukuka aykırılık da denilmektedir. Bir fiilin, doğrudan değil de dolaylı olarak mutlak hak ihlaline sebebiyet verdiği veya bir ihmali davranışın söz konusu olduğu durumlarda ise hukuka aykırılıktan söz edebilmek için bir özen yükümlülüğünün ihlali şartı aranmaktadır251.
Tehlike sorumluluğunun düzenlendiği TBK madde 71/1’de sadece “önemli ölçüde tehlike arz eden bir işletmenin faaliyetinden” bahsedilmiş, söz konusu faaliyetin hukuka uygun veya aykırı olduğuna dair herhangi bir şart öngörülmemiştir. TBK madde 71/4’ e bakıldığında da davranışın hukuka aykırı olması şartının aranmadığı görülmektedir. Bu hükümde “Önemli ölçüde tehlike arz eden bir işletmenin bu tür faaliyetine hukuk düzenince izin verilmiş olsa bile, zarar görenler, bu işletmenin faaliyetinin sebep olduğu zararların uygun bir bedelle denkleştirilmesini isteyebilirler”. ifadesine yer verilmiştir. Birinci fıkranın gerekçesinde de kanun koyucu aynı şekilde, gerekli izinlerin veya ruhsatın alınmış olmasının, kişiyi sorumluluktan kurtarmayacağını ifade etmiştir. Kanunun lafzından ve gerekçesinden de anlaşılacağı üzere, bir faaliyetin hukuk düzenine uygun veya aykırı olması, sorumluluğun doğması açısından önem taşımamaktadır. Önemli ölçüde tehlike arz eden faaliyet hukuk düzenine uygun olsa dahi zarara sebep olduğu durumlarda, bu zararın tehlike sorumluluğu çerçevesinde telafisi talep edilebilecektir.
251 Çekin, age, s. 253.
84
Tehlike sorumluluğunda hukuka aykırılıktan söz edilebileceğini öne sürenlerin dayanak noktası, kişilerin şahıs ve mal varlığı haklarının ihlalinin bizatihi hukuka aykırı olmasıdır252. Önemli ölçüde tehlike arz eden bir işletmenin faaliyetinden zarar
doğması halinde, tehlike sorumluluğundan söz edilebilmesi için, hukuka aykırı bir sonucun yanında, hukuka aykırılık bağının da bulunması gerekmektedir253. İlliyet
bağının yetersizliğini bertaraf etmek için geliştirilmiş,254 sorumluluğu kuran ve
sınırlandıran, doktrinde normun koruma amacı teorisi olarak da anılan, hem sözleşmeler hukukunda, hem kusur sorumluluğunda, hem de kusursuz sorumlulukta uygulama alanına sahip255 olan bir sorumluluk teorisidir.
Hukuka aykırılık bağı, ihlal edilen normun koruma amacını esas alır256. Bir
davranış hukuka aykırı olsa bile bundan doğan zararlı sonuçların, ihlal edilen normun koruma alanına girmemesi durumunda sorumluluğun, hukuka aykırılık bağı mevcut olmadığından kurulamayacağını; zira hukuka aykırılık unsurunun fiile ilişkin olmasına karşın, hukuka aykırılık bağı teorisinin normun koruma amacına yönelik olduğunu ileri sürmüştür257. Meydana gelen zarar, normun koruma amacı dışında kalıyorsa,
sorumluluk da doğmayacaktır. Ancak, burada sorumluluğun doğmamasının sebebi, illiyet bağının kurulmaması değil, zararın, ihlal edilen norm ile korunmak istenen amacın dışında kalmış olmasıdır258.
Bu teoriye göre, tehlike sorumluluğunun doğması için gerekli olan işletmeye özgü tipik tehlikenin gerçekleşmesi sebebi ile bir zarar doğması halinde, meydana gelen zarar, ihlal edilen emredici davranış normunun koruma amacına girmiyor ise, işletme sahibi ya da işletenin, sorumlu tutulamayacağı ileri sürülebilecektir259.
252 Tiftik, Genel Kural, s. 43;Eren, Borçlar Hukuku, s. 592 vd.
253 Tandoğan, Haluk, Üçüncü Şahsın Zararının Tazmini, Ankara, 1963, s. 11-17; Eren, Borçlar Hukuku, s. 595 vd.
254 Eren, Sorumluluk Hukuku, s. 526. 255 Eren, Hukuka Aykırılık, s. 462-463.
256 Erişgin, age, s. 143; Eren, Hukuka Aykırılık, s. 461. 257 Eren, Sorumluluk Hukuku, s. 108; Yücel, age, s. 159. 258 Kaneti, age, s. 228; Yücel, age, s. 160-161.
85
Tehlike sorumluluğunda hukuka aykırılıktan söz edilebileceğini öne sürenler, kişilerin şahıs ve mal varlığı haklarının ihlalinin bizatihi hukuka aykırı olduğu fikrini savunmaktadırlar260. Tehlikeli olgunun hukuken izin verilen bir olgu olmasının, bu
olgunun ortaya çıkardığı zararın da hukuka uygun olduğu anlamına gelmeyeceği öne sürülmektedir261.
TBK madde 71/4’de belirtilen denkleştirme ile “fedakârlığın denkleştirilmesi” ilkesinin birbirine karıştırılmaması gerekmektedir. Fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinde, sorumluluğa sebep olan faaliyet hukuken izin verilmiş bir faaliyet olup, sonucunda meydana gelen zarar da hukuka uygundur. Tehlike sorumluluğunda ise, sonuç hukuka aykırıdır262.
Aydoğdu’ ya göre, tehlike sorumluluğunun ortaya çıkış sebebi, teknolojinin insanların tahmin edemeyeceği hızla ilerlemesi ve bu hıza yetişmede hukukun zorlanmasıdır. Hukukun ve teknolojinin farkında olmadığı bir nedenle ortaya çıkan zararlardan, kişilerin korunmasını sağlamak ve ortaya çıkan zararı tazmin ettirmek gayesiyle hukuka aykırılık unsuru aranmamalıdır263.
TBK madde 71 düzenlemesinde, yukarıda değinildiği üzere, işletmenin faaliyetlerinden zarar doğması halinde sorumluluk doğacağından söz edilmektedir. Tehlike sorumluluğunun nedeni, çoğu zaman fiil olmayıp olaydır ve bu nedenle tehlike sorumluluğunda fiilden ziyade tehlikelilik durumu ön plandadır264. Kaneti’ ye göre de;
tehlike sorumluluğunda hukuka aykırılıktan söz etmek mümkün değildir. Çünkü hukuka aykırılık sorumlunun fiiline ilişkindir ve tehlike sorumluluğunda ise sorumluluğun sebebi sorumlu kişinin fiili değildir.
Tehlike sorumluluğunda, hukuka aykırılıktan söz edilemeyeceğini savunanların görüşü, hukuka aykırılığın konusu olmuştur. Hukuka aykırılığın, toplum hayatına ilişkin her türlü olay ile ilişkili sayılamayacağı, konusunun sadece insanın
260 Tiftik, Genel Kural, s. 43; Eren, Borçlar Hukuku, s. 596 vd. 261 Saraç, age, s.66; Eren, Borçlar Hukuku, s. 138, 596.
262 Ulusan, Fedakârlığın Denkleştirilmesi, s. 367; Eren, Borçlar Hukuku, s. 470. 263 Aydoğdu, age, s. 261-262.
86
irade eseri meydana gelen davranış anlamındaki fiil yani münhasıran insan davranışları olduğu ifade edilmektedir265. Çünkü hukuka aykırılık unsuru, haksız fiil
sorumluluğunda hukuka aykırılık unsuru olarak değil, hukuka aykırı bir fiil unsuru olarak benimsenmektedir. Buna göre, tehlike sorumluluğunda zarar bir olay sonucu meydana gelmiş ise, hukuka aykırılık konusuz kalmış demektir, zira hukuka aykırılığın konusu bir olay olamaz. İnsan ürünü bir fiil olmaksızın hukuka aykırılıktan söz edilemeyeceğini öne süren bu görüşe göre, insan fiili dışında bir olay ile “hakka aykırı” bir durum meydana gelmesi, hukuka aykırılık yaratmayacak fakat sadece hakka aykırı durumda bulunan üçüncü kişi açısından bir sorumluluğun varlığı söz konusu olacaktır.266
Hukuka aykırılık kıstası modern hukuka aykırılık teorisinde olduğu gibi, insan davranışı ele alınacak olunursa tehlike sorumluluğu çerçevesinde işlevini kaybedecektir. Bu bağlamda, işletmesi için bütün izinleri veya ruhsatları alan, bütün denetimleri yaptıran ve kendisine hiçbir şekilde kusur atfedilemeyen işleticinin, sırf işletme faaliyeti zarara sebebiyet verdi diye hukuk düzeninin hukuka uygun olarak nitelendirdiği faaliyetini sonradan hukuka aykırı olarak nitelendirmesinin hakkaniyete uygun olmayacağı söylenebilir. Bu çerçevede insan davranışının hukuka aykırılığından bahsedilemez267.