İşletme iktisadi bir kavram olup, özellikle ekonomi politikasında irdelenen işletme teorisinin temelini oluşturmaktadır. İşletme, riski işleticiye ait olmak kaydıyla mali olarak bağımsız, gelir elde etme amacı güden ekonomik üretim örgütüdür134.
İşletme sadece iktisat biliminin değil aynı zamanda hukukun ve ticaretin de konusudur. Esener’ e göre iş hukuku anlamında işletmenin unsurları; ücretle çalışan personel, işletme şefi, işletme konusu belirli faaliyettir135. Karahan’ a göre ticaret hukuku
anlamında ticari işletmenin unsurları ise; iktisadi faaliyet, bağımsızlık, süreklilik ve esnaf işletmesinden daha fazla gelir elde etme amacı gütmektir136. Fark edileceği üzere
işletme kavramı hangi hukuk alanı tarafından inceleniyorsa işletme unsurları o alana göre değerlendirilmekte buna bağlı olarak farklı alanlardaki işletme kavramı kimi zaman örtüşmeyebilmektedir. Bunun nedeni de ilgili alanın işletmeyi kendisine bakan yönleriyle incelemesidir. Buna bağlı olarak TBK madde 71’de ifade edilen işletmenin unsurları belirlenirken tehlike sorumluluğu yani TBK madde 71 çıkış noktamız olmalıdır. İlgili maddenin ilk fıkrası önemli ölçüde tehlike arz eden bir işletmenin faaliyetinden zarar meydana gelmesi halinde, meydana gelen zarardan işletme sahibi ve varsa işletenin müteselsilen sorumlu olacağını belirtmektedir. Madde metni göz önüne alındığında TBK madde 71 kapsamındaki işletmelerin unsurlarının; işleten, işletme sahibi ve önemli ölçüde tehlike arz ediyor olmak olarak belirtebiliriz. Önemli ölçüde tehlikeli olma unsuru aşağıda detaylı olarak anlatılacağı için burada sırayla işletme sahibi ve işleten unsurları üzerinde durulacaktır.
TBK madde 71’ de kastedilen işletme kavramı ile TTK’ da anılan ticari işletme kavramı daha önce de belirtildiği üzere eş anlamda değildir. Ancak, ticaret hukukunda benimsenen ilkelerden hareketle işletme sahibinin belirlenmesi isabetli olacaktır. Buna göre, işletmenin sahibi olan şirket, tüzel kişiliği haiz ise işletme sahibi bu tüzel kişilik olacak, bir diğer ifade ile mesul tutulacak kişi, işletmenin tüzel kişiliği olacaktır. Diğer
134 Esener, age, s. 84; Saraç, age, s. 50 vd. 135 Esener, age, s. 85-86.
136 Karahan, Sami, Ticari işletme ve Tacir Kavramları ile İlgili 6102 Sayılı Ticaret Kanunu Hükümlerinin Değerlendirilmesi, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi- Hukuk Araştırmaları Dergisi, Cilt 18, Sayı 2, 2012 (Özel Sayı), s. 5.
49
yandan işletme sahibi, gerçek bir kişi ya da tüzel kişiliğe sahip olmayan bir kişi topluluğu ise, bu kişi ya da kişilerin hepsi işletme sahibi olarak müteselsilen sorumlu olmalıdırlar. Ancak her ne kadar bu sonuç ticaret hukuku açısından isabetli bir yaklaşım tarzı olsa da, TBK madde 71'de kullanılan işletme kavramının çok daha geniş olması sebebiyle mesul kişi ya da kişiler açısından öngörülemez sorumluluğa neden olabilir. Bununla birlikte, tehlike sorumluluğunda esas alınan, somut değil soyut tehlikedir. Dolayısıyla tehlikeli faaliyetin kimin tarafından icra edildiği, diğer deyişle, soyut tehlikenin ne zaman somut hale dönüştüğü önem taşımamalıdır137. Bu nedenle,
kanaatimizce de, gerçek kişilerden meydana gelen işletmelerde de, menfaat elde eden her gerçek kişinin sorumlu tutulması isabetli olacaktır.
TBK madde 71 gereği meydana gelen zarar sebebiyle tehlike sorumluluğu esasına göre sorumlu olacak bir diğer kişi işletendir. İşletenin sorumlu tutulmasının altında; önemli ölçüde tehlike arz eden bir işletmenin faaliyetinden zarar doğması halinde, bu işletmeden yararlananların, rizikoyu üstlenmesi ve kusurları olmasa dahi işletmenin faaliyetinden doğan zararları gidermesi gerektiği düşüncesidir138. Zira zarar
veren tehlike sorumlusunun önemli ölçüde tehlike arz eden işletmeyi işletmekte menfaati vardır. İşletenin sorumluluğunun kusursuz sorumluluk türü olan tehlike sorumluluğu esasına dayanması yerindedir. Çünkü işleten tehlike sorumluluğu yerine haksız fiil sorumluluğuna göre sorumlu tutulacak olsaydı; kusuru olmayan zarar görenin tehlike sorumlusunun kusurunu ispatlayamadığı ve tehlike sorumlusunun da kusuru olmadığı durumlarda zarar görenin, önemli ölçüde tehlike arz eden işletmenin faaliyetinden doğan zarara katlanması gerekecek olup, bu durum hak ve adalete uyun değildir.
137 Çekin, age, s. 215.
138 Tandoğan, Sözleşme Dışı Sorumluluk, s. 2; Tiftik, Genel Kural, s. 29; İmre, Zahit, Doktrinde ve Türk Hukukunda Kusursuz Mesuliyet Halleri, Tez, İstanbul, 1949, s. 64;
Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, age, s. 498; Antalya, Gökhan, Sorumluluk Hukukunda Yeni
Gelişmeler, MÜHFHAD, Cilt 14, sayı 4, s. 74; Ulusan, Fedakârlığın Denkleştirilmesi, s. 336, İmre,
Zahit, ‘’Sorumluluğun Esas Üzerine Bazı Düşünceler’’, İÜHFM, C. 45-47, S. 1-4, İstanbul, 1982, s.
50
İşleten kavramını somutlaştırırken hâkimiyet ilkesinin de dikkate alınması gerekmektedir. Hâkimiyet ilkesine göre, bir kimsenin hâkimiyetinde bulunan şeyden zarar meydana gelmesi durumunda, bu zararın sorumluluğu, o şey üzerinde kim hâkimiyet sahibi ise ona ait olmalıdır. Teknolojinin gelişmesinin beraberinde getirdiği sanayileşme ile birlikte, yüksek kazançlar karşısında, önemli ölçüde tehlike arz eden işletmenin sahibinin sorumluluğunun kabulü ile zarar ve yarar arasında dengenin sağlanmış olacağı ve hakkaniyetin gerçekleşeceği ifade edilmiştir139.
Bu bağlamda belirtmek gerekir ki işleten kavramı, ticari işletme çerçevesinde kullanılan ticari işletmenin işletilmesi ile eş anlamlı değildir. Çünkü ticari işletmenin işletilmesi, ‘’kişinin, müşteri çevresiyle temasa geçerek ticari işletmeyi ilgilendiren işlemlere başlamış olması" olarak tanımlanmıştır140. Görüldüğü üzere, ticari işletme
hukukunda tehlike kaynağı üzerinde bir hâkimiyet söz konusu değildir. Hâlbuki tehlike sorumluluğunu meşru kılan sebeplerden birisi, işletenin tehlike kaynağı üzerinde doğrudan hâkim konumda olmasıdır. Bu nedenle, işletene hâkimiyet imkânı veren bir konum, kural olarak işleten sıfatını haiz olmak için yeterli olacaktır. Diğer yandan işletmenin bir başkası adına ve onun emirleri altında işletilmesi, mesuliyet için yeterli olmayacaktır. İşletici, ancak işletme sahibinin direktiflerinden bağımsız hareket edebildiğinde hâkimiyet sahibi olmakta ve tehlike sorumluluğuna tabi tutulabilmektedir141.
İşleten, tehlikeli işletmeyi kendi hesabına ve tehlikesi kendisine ait olmak üzere işleten kişidir. Buna göre, işletmeyi kiralayan, işletme üzerinde intifa hakkı sahibi olan ya da işletmeyi hukuka uygun bir izinle işleten kişi işleten olacaktır. İşletme sahibi ise, organizasyon yönünden ya da ekonomik yönden işletmeyi kontrolünde tutan kişidir142.
Bununla birlikte, işletme sahibinin işletmenin tüm malvarlığı değerlerine malik olması gerekmemektedir143. İşletme sahibi ile işleten arasında kira sözleşmesi olması ve
139 Aydoğdu, age, s. 17; Yavuz, age, s. 38; Antalya, Sorumluluk Hukuku, s.74
140 Arkan, Sabih, Ticari İşletme Hukuku, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara, s. 114- 115.
141 Çekin, age, s. 215-216; Saraç, age, s. 115; Tiftik, Genel Kural, age, s. 81. 142 Antalya, Sorumluluk Hukuku, s. 75; Çekin, age, s. 213-214.
51
işletenin kira sözleşmesine dayalı olarak söz konusu işletmeyi işletmesi halinde ve aynı şekilde işletene intifa hakkı sağlayan sözleşmeye dayalı olarak işletmeyi işleten kişi de, tehlike sorumluluğu düzenlemesi açısından işleten sayılacaktır144.
Ancak bu kuralın da istisnaları olabilir. Menfaat ilkesinin öne çıktığı hallerde bunu görmek mümkündür. Burada dikkat edilmesi gereken nokta, tehlike sorumluluğu düzenlemesi ile işletene çok büyük bir sorumluluk yüklenmiş olmasıdır. Zira işleten, işletme sahibi ile beraber tehlike sorumlusu sayılmakta yani çok büyük miktarda zararlardan işletme sahibi ile kusuru bulunmasa dahi müteselsilen sorumlu tutulmaktadır. İşletene yüklenen bu ağır sorumluluk sebebiyle, hangi şahısların işleten olarak sayılması gerektiği sorusu önem arz etmektedir. Burada, işletme bilimi açısından da önem arz eden profesyonel yönetici kavramına değinmekte fayda vardır. İşletme biliminde profesyonel yönetici, işletmenin risk dışındaki tüm yetki ve sorumluluklarını üzerinde taşıyan ve mesleğini profesyonel olarak yerine getiren kişi olarak tanımlanmaktadır. Buna göre profesyonel yönetici, işletmenin riskini üzerine almadığından, tehlike sorumlusu olarak kabulü mümkün görünmemektedir. Çünkü profesyonel yönetici ile işletme sahibi arasındaki ilişkinin hukuki mahiyeti iş sözleşmesidir. Bu bağlamda, işletme sahibine iş sözleşmesi ile bağlı olan ve işletmenin riskini üzerine almayan şahıslar, tehlike sorumlusu olarak kabul edilemeyecektir. Zira profesyonel yönetici, yönetim işini meslek olarak yapmakta, işletmenin kar ve zararından etkilenmemekte ve hizmet karşılığında ücret/maaş almaktadır. Bu nedenle, TBK madde 71 hükmündeki işleten kavramının somut olay dikkatlice irdelenerek belirlenmesi önem arz etmektedir145.
144 Nomer, age, s. 121; Saraç, age, s. 115.
52
II. İşletme Faaliyetinin Önemli Ölçüde Tehlikeli Olması