borçlu tarafından ifasının imkânsız olduğu veya borçlu açısından borcun ifa edilmesinin aşırı derece güçleşeceği durumlar gelmektedir. Ayrıca hile sonucunda yapılan sözleşmelerde, eğer hile sözleşmenin geçersizliğine sebep olmuyorsa mahkemeler yine de aynen ifaya hükmetmekten kaçınabilir. Son olarak, karşı edimin yetersiz kalması hâlinde de mahkemeler aynen ifaya hükmetmekten kaçınabileceklerdir. Alacaklının ifa talebinin mahkeme tarafından kabul edilmeyeceği bir diğer hâl ise alacaklının kendisinin hileli veya kusurlu bir davranışta bulunmasıdır. Bu kural “temiz eller” olarak anılmaktadır ve alacaklının mahkemeye başvurabilmesi için kendisinin kusurlu bir davranışının bulunmaması gerektiğini ifade eden bir kusursuzluk şartıdır.
Öte yandan, common law sisteminde aynen ifaya hükmedilmeyen hâller yukarıdakilerle sınırlı değildir. Öğretide çeşitli mahkeme kararları esas alınmak suretiyle farklı hâllerin varlığına da değinilmiştir. Söz konusu engellerin tamamının incelenmesi bu çalışmanın kapsamını aşacağı için, aşağıda, bu engellerden sadece önem taşıyan ve genel kabul görmüş olanları ele alınacaktır.
B- Mahkemenin Borcun İfasını Sürekli Denetlenmesini Gerektiren Durumlar
İfaya hükmedilmesi sonucunda davalının ifayı yerine getirip getirmediğinin sürekli denetlemesi gerekiyorsa, mahkemeler aynen ifaya hükmetmekten kaçınmaktadırlar160. Zira davalının ifayı yerine getirip getirmediğinin mahkemeler tarafından gözetilmesi gereken hallerde ifayı sağlama ve denetleme masrafları, alacaklının elde edeceği menfaatten daha fazla olabilecektir161.Mahkemeler, ifayı denetlemek için bir görevli atayabilir veya davacıya ifanın sağlanmasını
160 Treitel, Outline, s. 413.
denetleyecek bir kişi ataması hususunda yetki verebilir162. Ancak şüphesiz bu uygulama oldukça masraflı olacaktır. Dolayısıyla, mahkemeler ifaya hükmederken, ifanın gözetilmesinin neden olabileceği masrafları da değerlendirmekte ve ifanın gözetilmesinin zaman, emek ve para kaybına neden olacağı hallerde, aynen ifaya hükmetmemektedirler163.
Mahkemelerin gözetim yükümlülüğü kaygısı genellikle, inşaat sözleşmeleri,164 sürekli hizmet sözleşmeleri ve konusu iş görme olan benzer sözleşmeler ile uzun süreli kira sözleşmelerinde ortaya çıkmaktadır. Mahkemelerin gözetim yükümlülüğü açısından Co-operation Insurance Society Ltd. v. Argyll Stones (Holdings) Ltd kararı165 büyük önem taşımaktadır. Karara konu olan olayda, Argyll marketleri Cooperative Insurance Society’nin kiracısıdır. Ancak, aralarındaki kira sözleşmesi devam ederken market zarar etmeye başlar ve Argyll kira sözleşmesini feshetmek ister. Kiralayanın 19 yıl süresi kalmış olan kira sözleşmesinin aynen ifası talebi ile açtığı davayı, Mahkeme, uzun süreli kira sözleşmesinin ifasının yerine getirilip getirilmediğinin gözetilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle reddetmiştir. Kararda Mahkeme, sonuç taahhüdü içeren sözleşmeler ile borçlunun devamlı olarak bir davranışta bulunmasını gerektiren sürekli sözleşmeler arasında bir ayrım yapmıştır. Buna göre, sonuç taahhüdü içeren sözleşmeler açısından aynen ifaya hükmetmenin uygun olacağını, ancak sürekli sözleşmelerde, mahkemenin ifanın yerine getirilip getirilmediğini devamlı olarak gözetmesi gerekeceği için aynen ifaya hükmedilmesinin mümkün olmadığını belirtmiştir.
162 Treitel, Remedies, s. 69.
163 Eisenberg, s. 1038; Ulen, s. 399-400.
164 London Bucket Co. v. Stewart 237 W.2d 509 (Ky. 1951): London Bucket, Stewart Otelini
kışları 75 Fahrenheit ısıtacak bir ısıtma sistemini sağlamayı, kurmayı ve tüm işleri denetlemeyi taahhüt eder. Stewart, London Bucket’ın ısıtma sistemini sözleşmede taahhüt edilen malzemeleri kullanarak kurmadığı ve sistemin taahhüt edilen şekilde işlemediğini iddia ederek, London Bucket’ın havalar soğumadan sözleşme uyarınca borcunu ifa etmesini talep etmiştir. Kentucky Yüksek Mahkemesi, inşaat sözleşmelerinde mahkemelerin ifayı kontrol edecek yetkilerinin bulunmadığı gerekçesiyle aynen ifa talebini reddetmiştir.
Common law sisteminde mahkemeler, bu gibi hallerde davalının ifasını yerine getirip getirmediğinin kendileri tarafından denetlenmesi ve kontrol edilmesi gerektiğini, ancak böyle bir yükümlülüğün yerine getirilmesinin masraflı olacağını belirterek ifa talebini reddetmektedirler166. Ancak mahkemelerin ifa talebini kendilerine aşırı gözetim yükümlülüğü getirmesi nedeniyle reddetmeleri öğretide eleştiri konusu olmuştur.Bu görüşe göre, aynen ifa kararı ile mahkemeye tazminata karar verilmesi halinde olduğundan daha fazla bir gözetim yükümlülüğü yüklenmemektedir. Mahkeme aynen ifaya hükmettikten sonra, davalı borcunu gereği gibi yerine getirirse zaten sorun olmayacaktır. Ancak, davalı borcunu gereği gibi ifa etmezse, o takdirde davacı yeniden mahkemeden bir talepte bulunacaktır167. Aynı durum davalının tazminat borcunu yerine getirmekten kaçınması halinde de söz konusudur. Sonuçta, mahkemeler açısından aynen ifaya hükmetmek ile tazminata hükmetmek arasında bu açıdan bir fark bulunmamaktadır. Zira aynen ifaya hükmettikten sonra hâkimlerin davalının başında bekleyip, borcunu ifa edip etmediğini incelemeleri gibi bir durum söz konusu değildir.
Bu noktada, diğer bir önemli husus ise edimin 3. kişi tarafından ifa edilmesine ilişkindir. Buna göre, sözleşmeye aykırılık halinde, davacı alternatif bir yüklenici veya sağlayıcı ile anlaşarak borcun ifasını sağlayabilir. Bu halde, davacı sözleşme uyarınca elde etmeyi amaçladığı menfaate kavuşmuş, aynen ifayı talep etmesine gerek kalmamıştır. Davacı, artık sadece 3. kişi ile yapmış olduğu sözleşme nedeniyle uğradığı zararını tazminat davası açarak isteyecektir168. Şüphesiz, borcun borçlu tarafından şahsen ifasının önem taşıdığı hallerde, alacaklının bu imkâna başvurması söz konusu olmayacaktır.
166 O’Sullivan/ Hilliard, s. 597. 167 Eisenberg, s. 1038.
168 Eisenberg, s. 1039. Alacaklıya tanınan bu imkânın aynen ifa talebi mi, yoksa bir tazminat
talebi niteliği mi taşıdığı, Türk hukukunda tartışmalıdır. Söz konusu tartışma için bkz. aşağıda § 2 II C 1.