Common law sisteminin öngördüğü temel yaptırım olan ifa etmeme tazminatının amacı alacaklının sözleşmeden kaynaklanan menfaatini korumaktır. Tazminatın zararı karşılamaya yetersiz kaldığı durumlarda, alternatif bir yaptırım
45 Schwarz, İngiliz Hukuku, s. 13.
46 Günümüz İngiliz Hukukunda tek bir writ of summons vardır.
47 Roma hukukunun İngiliz hukuku üzerindeki etkisi, özellikle ticaret ve deniz hukukunda
görülmektedir. Ortaçağda ticaret genellikle, çeşitli kökenlerden gelen tacirler tarafından yapılmaktaydı. Tacirler farklı ülkeler ile yaptıkları ticaretlerde kökenleri Roma hukukuna dayanan örf ve adetleri uygulamaktaydı. Ticari satım sözleşmelerinden doğan ihtilaflarda common law mahkemelerinin katı hukukunun uygulanması zor olacağından çeşitli önemli ticaret merkezlerinde, Lex Mercatoria uygulayan ticaret mahkemeleri kurulmuştu. Bu mahkemelerde genellikle Roma hukukuna göre karar verilmekteydi.
48 Yukarıda da belirtildiği üzere Birleşik Krallığa bağlı olmakla birlikte İskoçya civil law
sistemini benimsemiştir. Bunun temeli, İngiltere’nin aksine Fransa ile yaptıkları tarihi işbirliği sonucunda İskoçya’nın Roma hukuku etkisinde bulunmuş olmasıdır (Curti, Arthur (Çeviren:
Necdet Azak) “İngiliz Hukukunun Menbalarına Şematik bir Bakış”, İÜHFM, cilt:3, y. 3,
1937, s. 295 (298)). İskoç hukukunda aynen ifa talebinin gelişimine ilişkin bkz. McBryde,
William, The Law of Contract in Scotland, Edinburg, 1987. 49 Schwarz, İngiliz Hukuku, s. 5.
olarak aynen ifaya hükmedilebileceği kabul edilmektedir50. Bu noktada, tazminatın yeterli olup olmadığının belirlenmesi çok büyük önem taşımaktadır51. Zira yeterlilik kıstasının ne olduğuna ilişkin kesin bir kural bulunmadığından her olay açısından tazminatın yeterli olup olmadığının takdiri mahkemelere bırakılmıştır.
Tazminat yaptırımının amacı borçlunun sözleşmeye aykırılığı sonucunda alacaklının elde edemediği menfaatin karşılanmasıdır52. Dolayısıyla, hükmedilen tazminat, ifası taahhüt edilen edimi ikame etmeye yeterli olmalıdır. Bu açıdan, piyasadan kolaylıkla ikame edilemeyecek olan “kendine özgü” malların (unique goods)53 karşılıklarının belirlenmesi de güç olacaktır54. Tazminatın yeterli olup olmadığının tespiti açısından edimlerin para karşılığında ikame edilip edilemeyeceği önem taşımaktadır55. Bu açıdan, sözleşme konusunun piyasadan kolaylıkla elde edilebilir olması gerekmektedir. Sözleşme konusu eşyanın piyasadan elde edilme imkânının bulunmadığı hallerde, bu malın hiç bir ücret karşılığında ikame edilebilmesi mümkün olmayacağı için, ödenecek bir tazminatın alacaklıyı tatmin etmeyeceği açıktır56.
50 Anson, Sir William Reynell; Beatson, J., Anson's Law of Contract, New York 2002, s. 633. 51 Yorio, Edward, Contract Enforcement – Specific Performance and Injunctions, USA, 1989, s.
25; Sharpe, R, Injunctions and Specific Performance, Toronto, 1983, s. 270;
52 Schwartz, Alan, “The Case for Specific Performance”, The Yale Law Journal, C.89/No.2
(Aralık 1979), s. 271 (271); Yorio, s. 26; Sharpe, s. 271.
53 Buna göre, aynen ifa talebi sadece belirli veya sözleşmenin kurulduğu sırada borç konusu
malın ayrılmış olduğu hâller ile sınırlandırılmamaktadır. Bir malın kendine özgü olup olmamasının tespiti açısından tüm durumlar mahkeme tarafından göz önünde bulundurulmalıdır (Farnsworth, Edward Allan; Young, William F.; Sanger, Carol, Contracts: Cases and Materials, New York, 2001, s. 463). Bu açıdan bakıldığında common law sisteminde parça - çeşit borcu ayrımı bir önem taşımamaktadır. Türk hukukunda bir görüş parça – çeşit borcu ayrımını eleştirmektedir. Bu görüş için bkz. aşağıda § 2 III E 4 a.
54 Treitel, Outline, s. 410.
55 Burrows, Andrew, Remedies for Torts and Breach of Contract, New York 2004, s. 458. 56 Yorio, s. 35. Bu açıdan mallar piyasada bulunan veya bulunmayan mallar olarak ayrılmaktadır.
Piyasada bulunmayan malların ikamesinin alınması mümkün olmayacağı için tazminat yaptırımı yeterli olmayacaktır. Worthington, s. 23.
Öte yandan, piyasadan ikamesi mümkün olmayan bir eşya söz konusu olduğu hallerde tazminat miktarının belirlenmesi de güçtür57. Zira bu gibi eşyaların piyasadaki benzerleri ile karşılaştırılarak bedelinin belirlenmesi mümkün olmayacaktır. Dolayısıyla, sözleşme konusu eşyanın kendine özgü olup olmaması ikame edilebilirlik açısından büyük önem taşımaktadır. Bu gibi hallerde eşyanın başka bir satıcıdan ikamesi mümkün olamayacağı ve tazminat miktarının belirlenmesi büyük güçlük yaratacağı için, aynen ifaya hükmedilmesi gerekecektir58.
Buna karşılık, piyasadan kolaylıkla tedarik edilmesi mümkün olan malların aynen ifasına hükmedilmesi mümkün değildir59. Zira alacaklı, bu malları, masrafları borçluya ait olmak üzere piyasadaki başka bir satıcıdan tedarik edebilme imkânına sahiptir.
Bununla birlikte, sözleşme konusu malların kendilerine özgü olmamalarına karşın piyasada başka bir satıcıdan temin edilmelerinin güç ve masraflı olduğu durumlar da söz konusu olabilir. Malların ikamesinin bu şekilde güç olduğu hallerde de malların “ticari açıdan kendilerine özgü” (commercially unique goods”) oldukları kabul edilmektedir60.
Ticari açıdan kendine özgü mallar (commercially unique goods) açısından tazminata değil de aynen ifaya hükmedilmesinin nedeni, söz konusu malların
57 Yorio, s. 37; Sharpe, s. 280; Restatement of the Law, Second -- Contracts 2d, as adopted and
promulgated by the American Law Institute at Washington, D.C. 17 May 1979, St. Paul, Minn., 1981, § 360 (b).
58 Boghossian, s. 43. 59 Boghossian, s. 43.
60 Sky Petroleum Ltd. v. VIP Petroleum Ltd. 1 WLR 576 (1974). Bu kararda, mahkeme petrolün
kendine özgü nitelikte bir mal olarak değerlendirilemeyeceğini belirtmiştir. Ancak, karara konu olan olay açısından petrolün ticari açıdan kendine özgü bir nitelik taşıdığı belirtilmiştir. Zira dönemin koşulları gereğince petrol tedarik kaynakları yetersizdir ve dolayısıyla petrol piyasada az ve zor bulunan bir maldır. Bu nedenle, mahkeme alacaklının sözleşmenin ifa edilmemesi nedeniyle uğradığı zararın tazminini oldukça güç bulmuş ve petrol satımına ilişkin sözleşmenin aynen ifasına hükmetmiştir.
piyasadan tedarikinin güç olması nedeniyle tazminat açısından esas değerlerinin belirlenmesinin zor olmasıdır61. Bu gibi hallerde, piyasadaki tedarikçilerinin verecekleri fiyatların malların gerçek değerini yansıtmaması muhtemeldir. Diğer yandan, malların değeri tam olarak belirlenebilse dâhi alacaklının söz konusu malları tedarik etmesi oldukça güç olduğu hâllerde katlanacağı işlem maliyeti de çok daha fazla olacaktır62. Bu nedenle, mahkemenin aynen ifaya hükmetmesi daha uygun bir çözüm yolu olacaktır. Zira aynen ifa yaptırımı, alacaklının sözleşmeden kaynaklanan borca olduğu gibi sahip olmasını sağlamaktadır. Böylece sözleşmeye aykırılığın parasal karşılığının tam olarak bulunamaması veya yaptırımın yeterli olmaması riski önlenecektir63.
Bununla birlikte, aynen ifaya hükmedilecek haller sadece sözleşme konusunun ikame edilemez olduğu haller ile sınırlı değildir. Bunun dışında, ifaya hükmetmenin tazminattan daha uygun ve adil bir çözüm getirdiği diğer bütün hallerde de aynen ifaya hükmedilebileceği kabul edilmektedir64.
Öğretide bazı yazarlar65, common law sisteminde aynen ifa yaptırımına daha liberal yaklaşılması gerektiğini ve sözleşmeye aykırılık hallerinde alacaklıya aynen ifa talep edebilmek hususunda genel bir hakkın tanınmasının gerekli olduğunu savunmaktadırlar. Schwartz’a göre66, sözleşmeye aykırılık hâlinde getirilen yaptırımın amacı “sözleşmeye aykırılığı telafi etmek” ise aynen ifanın asli yaptırım olması gerekir. Zira tazminat yaptırımı birçok durumda yetersiz kalmakta ve alacaklının zararını telafi edememektedir. Yazara göre, alacaklının mahkemeden tazminat yerine aynen ifa talep etmesi, tazminatın yeterli bir
61 Boghossian, s. 44; Yorio, s. 35; Sharpe, s. 280.
62 Farnsworth/ Young/ Sanger, s. 469. Detaylı bilgi için bkz. Ulen, Thomas, “The Efficiency of
Specific Performance: Toward a Unified Theory of Contract Remedy” Michigan Law Review,
83, November 1984, s. 341 (377-391).
63 Sharpe, s. 281; Kronman, Anthony T., “Specific Performance”, The University of Chicago
Law Review, C. 45/No.2 (Kış 1978), s. 351 (360-362).
64 Treitel, Outline, s. 409. 65 Schwartz, s. 277. 66 Schwartz, s. 277.
yaptırım olmadığının göstergesidir. Dolayısıyla, mahkemeler hangi yaptırımın sözleşmeye aykırılığı en iyi şekilde telafi edeceğine karar verme hususunu alacaklıya bırakmalıdırlar67.
Öte yandan, öğretide birçok yazar alacaklıya sözleşmeye aykırılık halinde aynen ifa talep edebilmesi hususunda genel bir hak tanınmasına ilişkin bu görüşü eleştirmektedir. Bu eleştirilerin başında, mevcut sistemin tarafların menfaatine uygun olduğu ve işlem maliyetini düşürdüğü gelmektedir68. Bir diğer eleştiriye göre69, alacaklıya sözleşmeye aykırılık halinde aynen ifa talep edebilmek hususunda genel bir hakkın tanınması halinde alacaklı kendi zararını en aza indirmek için gerekli önlemleri almayacaktır. Zira tazminatın indirilmesinde uygulanan prensipler aynen ifa talebi için geçerli olmayacaktır70. Başka bir eleştiri ise71, borçluya yerine getirmek istemediği bir edimi zorla ifa ettirmek suretiyle aynen ifa yaptırımının uygulanmasının kişilik haklarını ihlal edebileceği yönündedir. Son olarak, ifanın zorla yerine getirilmeye çalışılmasının sözleşme serbestîsinin özüne aykırı olduğu da ileri sürülmektedir72. Bu görüşe göre, sözleşme çerçevesinde serbest iradeyle oluşturulmuş bağlar, ancak ifanın serbest iradeyle yerine getirilmesiyle sağlanabilir.
Günümüzde, common law sisteminde mahkemeler aynen ifaya hükmetmek hususunda daha esnek ve liberal bir tutum içerisine girmeye başlamışlardır. Bununla birlikte, tazmin edilmesi gereken zararın tam olarak belirlenmesi için geliştirilen yeni yöntemler, ifanın yine de ikincil yaptırım olarak kalacağının bir göstergesidir73. Dolayısıyla, günümüzde hâlen daha aynen ifaya hükmedilebilecek
67 Schwartz, s. 277. 68 Kronman, s. 351. 69 Burrows, s. 472-475.
70 Ulen, s. 391; Atiyah, P.S., A Introduction to the Law of Contract, New York 1995, s. 177. 71 Burrows, s. 472-475.
72 Smith, Stephen A, “Performance, Punishment and the Nature of the Contractual Obligation”,
The Modern Law Review, Vol. 60, No. 3 (May 1997) s. 360 (360).
durumların, tazminatın alacaklı tarafın menfaatini korumaya yeterli olmadığı haller ile sınırlı olduğunu söylemek mümkündür.
B- Bazı Sözleşme Tiplerinde