Common law sisteminde mahkemeler borcun ifa edilmesinin borçlu açısından büyük fedakârlıklar gerektireceği veya borcun ifasının ciddi derece güçleştiği durumlarda aynen ifaya hükmetmekten kaçınabilmektedirler219. Ancak sözleşmenin ifasının borçlunun aleyhine sonuçlar doğuracak olması, başlı başına mahkemenin aynen ifaya hükmetmekten kaçınmasına yeterli olacak derecede bir fedakârlık veya güçlük olarak nitelendirilmemektedir220. Örneğin Mountford v. Scott kararında221 mahkeme, borçlunun evini sattıktan sonra yeni bir ev bulmasının güç olduğu yönündeki iddiasını aşırı ifa güçlüğü olarak nitelendirmemiştir. Benzer şekilde, Haywood v. Cope kararında222 mahkeme,
216 The Nema (1982) AC 724.
217 Autry v. Republic Productions, 30 Cal.2d. 144, 180 P.2d 888 (1947). 218 Calamari/ Perillo, s. 541.
219 Modern Equity, s. 679.
220 Harris, Donald, Remedies in Contract and Tort, London, 1988, s. 145-146. 221 Mountford v. Scott [1975] Ch. 258, 265.
sözleşmenin yapılmasından sonra kâr getirmediği ortaya çıkan bir madenin kira sözleşmesinin de aynen ifasına hükmetmemiştir.
Görüldüğü üzere, ifanın aşırı derecede güçleşmesinden ne anlaşılması gerektiğinin belirlenmesi büyük önem taşımaktadır. Ancak bunu belli bir kurala bağlamak pek mümkün olmadığından, genellikle her bir olayın özelliklerine göre bir değerlendirme yapılmaktadır. Common law sisteminde aşırı ifa güçlüğüne ilişkin verilmiş en temel karar 1984 tarihli Patel v. Ali kararıdır223. Söz konusu karar, 1979 tarihli ev satımına ilişkin bir sözleşmenin aynen ifasına ilişkindir. Davalı ve eşinin birlikte sahibi oldukları evin satım işlemleri davalının eşinin iflası üzerine alınan tedbir kararı nedeniyle uzun süre gecikmiştir. Satım işlemlerinin tamamlanmasının üzerine davalı kansere yakalanmış ve buna bağlı olarak bacağı kesilmiştir. Ayrıca, davalı üçüncü çocuğunu doğurmuş ve eşini kaybetmiştir. Davalı az derecede İngilizce konuşabilmekte ve mahalledeki komşularının ve yakınlarının desteğine ihtiyaç duymaktadır. Öte yandan, taşınmaz fiyatlarının artması nedeniyle ev sahibinin evden çıktıktan sonra aynı mahallede ev tutması mümkün değildir. Mahkeme, satım sözleşmesinin ifası sonucunda davalının evi tahliye etmesini ve çevresindeki yakınlarının desteğini kaybedecek olmasını aşırı ifa güçlüğü olarak nitelendirmiş ve aynen ifaya hükmetmemiştir.
Öte yandan, bu davada mahkemenin göz önünde bulundurduğu bir diğer husus ise davacının mahkemeye başvurmakta oldukça gecikmiş olmasıdır. Diğer bir ifade ile söz konusu kararda mahkeme sözleşmenin ifasının davalı açısından aşırı güçlüğe neden olacağı hususuyla, davacının mahkemeye başvurmakta gecikmesini birlikte değerlendirerek aynen ifaya hükmetmekten kaçınmıştır. Nitekim öğretideki bir görüşe göre224, aşırı ifa güçlüğü tek başına aynen ifayı engellemeye yetecek bir unsur değildir ve mahkemeler aşırı ifa güçlüğünü ancak diğer unsurların yanı sıra değerlendirmelidirler.
223 Patel v. Ali [1984] Ch 283. 224 Harris, s. 146.
§ 2. Türk Hukukunda ve Diğer Bazı Civil Law Ülkelerinde Aynen İfa Talebi
I. Giriş
Civil law sisteminde aynen ifa talebine ilişkin farklı düzenlemeler bulunmaktadır. Alman, İsviçre ve Türk hukuk sistemlerinde, Roma hukuku ve yukarıda açıklanmaya çalışılan common law sisteminden farklı olarak ifa mümkün olduğu sürece edimin ifasının sağlaması amaçlanmıştır225. Dolayısıyla, sözleşmeye aykırılık hâlinde borcun muaccel olması ve ifasının mümkün olması koşuluyla aynen ifa asli talep olarak düzenlenmiştir.
Öte yandan, Fransız ve İtalyan hukuklarında aynen ifa talebi sınırlandırılmış, Roma hukuku ve common law sistemine daha yakın çözümler kabul edilmiştir226. Fransız ve İtalyan hukuklarında alacaklının aynen ifa ve tazminat taleplerinden birini seçme hakkı bulunmaktadır. Dolayısıyla, Fransız ve İtalyan hukuklarında var olan çözümler common law ile Alman, İsviçre ve Türk hukuk sistemleri arasında yer almaktadır. Çalışmamızın bu bölümünde esas olarak Alman, İsviçre ve Türk hukukları detaylı olarak ele alınacak, Fransız ve İtalyan hukuklarının farklılıklarına da ilgili yerlerde değinilmeye çalışılacaktır. Bunun yanı sıra, yeri geldikçe Milletlerarası Mal Satımına ilişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması’nda (“CISG”), Avrupa Sözleşmeler Hukukunun Temel İlkeleri’nde (“PECL”) ve Milletlerarası Ticari Sözleşmelere ilişkin İlkeler’de (“PICC”) yer alan düzenlemelere de Türk hukuku ve diğer civil law sistemleri ile karşılaştırmalı olarak yer verilecektir.
225 von Tuhr, Andreas, Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı, İstanbul 1952 (Çeviren: C. Edege);
Yargıtay Yayını No. 15,C.1-2, Ankara 1983, s. 551; Tercier, Pierre, Le Droit des Obligations, 2 Edition, Zurich 1999, s. 206; Eren, s. 987; Feyzioğlu, C. II, s. 164; Oğuzman/ Öz, s. 329;
Serozan, Rona (Kocayusufpaşaoğlu, Necip / Hatemi, Hüseyin / Arpacı, Abdülkadir),
Borçlar Hukuku- Genel Bölüm, Cilt 3, İfa Engelleri- Haksız Zenginleşme, İstanbul 2006, s. 134; Tandoğan, Haluk, Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara, 1961, s. 405; Tekinay, Aynen İfa, s. 429; Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, Borçlar Hukuku, İstanbul, 1993, s. 920;
Tunçomağ, Kenan, Türk Borçlar Hukuku, c. 1 (Genel hükümler), İstanbul, 1976, s.779. 226 Tekinay, Aynen İfa, s. 429.
Aşağıda sırasıyla genel olarak aynen ifa talebi ile verme, yapma ve yapmama borçlarında taşıdığı özelliklere değinilecek, daha sonra da ifa talebinin bazı sözleşme tiplerindeki özel görünümleri açıklanacaktır. Bunun ardından aynen ifa talebinin ileri sürülemeyeceği hâller ele alınacaktır.
II. Aynen İfa Talebi A- Genel Olarak
İsviçre - Türk hukukunda borca aykırılık hâlinde ifa mümkün olduğu sürece edimin ifasının sağlanması amaçlanmaktadır227. Bu nedenle, borcun karşılıklı sözleşmelerde ifa edilmemesi hâllerine bağlanan ifa talebi (ve cebrî icra), tazminat davası ve sözleşmeden dönme sonuçları arasından ifa davası, alacaklının esas talep hakkı olarak düzenlenmiştir. Borçluyu edimini ifaya, bir başka deyişle bir şeyi vermeye, bir işi yapmaya veya yapmamaya mahkûm eden dava ifa (eda) davasıdır228. İfa davası kural olarak her türlü borcun ifası için açılabilir, muaccel ve yerine getirilme imkânı olan her türlü edimin ifa davasının konusunu teşkil etmesi mümkündür. Dolayısıyla, ifa davasının açılabilmesi için öncelikle alacağın muaccel olması ve edimin imkânsız hale gelmemiş bulunması gerekir. Ayrıca borçlunun kusuru ya da temerrüde düşmüş olması aranmaz229.
Hukukumuzda ifa mümkün olduğu sürece kural olarak alacaklının tazminat talep etme veya sözleşmeden dönme hakkı bulunmamaktadır230. Bu nedenle, borca aykırılık hâlinde alacaklının aynen ifayı reddedip onun yerine tazminat talep etmesi mümkün değildir. Borçlu, borcunu aynen ifa etmeye ve alacaklı da sadece borcun aynen ifa edilmesini talep etmeye yetkilidir. Şüphesiz, tarafların bir ifa
227 von Tuhr (Edege), s. 551; Tercier, Obligations, s. 206; Eren, s. 987; Feyzioğlu, Feyzi Necmettin, Borçlar Hukuku, İkinci Kısım, Akdin Muhtelif Nevileri (Özel Borç İlişkileri), Cilt
2, 4.Bası, İstanbul, 1980, s. 164; Oğuzman/ Öz, s. 329; Serozan, Borçlar, s. 134; Tandoğan,
Mesuliyet, s. 405; Tekinay, Aynen İfa, s. 429; Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, Borçlar, s. 920; Tunçomağ, c.I, s.779.
228 von Tuhr (Edege), s. 551; Dural, Mustafa; Sarı, Suat, Türk Özel Hukuku c. I, Temel
Kavramlar ve Medeni Kanunun Başlangıç Hükümleri, İstanbul, 2006, s. 217; Eren, s. 987;
Oğuzman, Kemal / Barlas, Nami, Medeni Hukuk Giriş – Kaynaklar- Temel Kavramlar,
9.Bası, İstanbul, 2002, s. 221; Oğuzman/ Öz, s. 329; Serozan, Rona, Medeni Hukuk Genel Bölüm, İstanbul, 2005, s. 220; Tandoğan, Mesuliyet, s. 405; Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/
Altop, Borçlar, s. 920.
229 Eren, s. 987; Oğuzman/ Barlas, s. 221; Oğuzman/ Öz, s. 329, Pekcanıtez, Hakan; Atay, Oğuz; Özekes, Muhammet, Medeni Usûl Hukuku, Ankara, 2007, s. 289; Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, Borçlar, s. 920.
yerine edim (datio in solutum) anlaşması yapmak suretiyle tazminat ödenmesini kararlaştırmaları mümkündür231. Ancak, bunun için her iki tarafın da bu hususu kabul etmesi gerekmektedir. Aksi hâlde sadece taraflardan birinin, özellikle de alacaklının arzusu ile asıl edimin değiştirilmesi veya tazminata dönüştürülmesi mümkün değildir. Borçlu temerrüde düşmüş olsa bile alacaklı, aynen ifanın yanı sıra sadece gecikme yüzünden uğradığı zararın tazminini talep edebilir232. Karşılıklı sözleşmelerde alacaklıya Borçlar Kanununun233 106. maddesi uyarınca234 tanınmış olan imkânlar bu durumun bir istisnasıdır. Bilindiği üzere, karşılıklı sözleşmelerde alacaklının, gecikmiş ifa ile gecikme tazminatı talep etmenin yanı sıra, ifa yerine tazminat talep etme veya sözleşmeden dönme hakları da bulunmaktadır235. Ayrıca bazı özel sözleşme tiplerinde de özellikle ayıba karşı tekeffül hallerinde alacaklıya aynen ifayı talep dışında bazı talep hakları tanınmıştır236.
Türk hukukunda, alacaklının borcunu yerine getirmekten kaçınan borçluyu aynen ifaya zorlaması kural olarak mümkündür. Ancak alacaklı tarafından bizzat güç kullanılarak borçlunun ifaya zorlanması ve hakkın bizzat alınması bazı istisnalar237 dışında hukukumuzda kabul edilen bir yöntem değildir. Borçlunun ifaya zorlanabilmesi için alacaklının borçlu aleyhine ifa davası açarak onu ifaya
231 Oğuzman/Öz, s. 330; Reisoğlu, Safa, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 2006, s.
298.
232 Eren, s. 1058; Serozan, Borçlar, s. 218; Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, Borçlar, s.
920.
233 Kanun No: 818, Kabul Tarihi: 22 Nisan 1926, Resmi Gazete ile Neşir ve İlânı: 8 Mayıs 1926 -
Sayı: 366, 3.t. Düstur, c.7 - s.763.
234 Yargıtay 15. HD 13.10.1994 tarihli 414 E. ve 5816 K. sayılı kararı; Yargıtay 15. HD 5.7.1991
tarihli 761 E. ve 3514 K. sayılı kararı; Yargıtay 13. HD 14.11.2005 tarihli 9205 E. ve 16840 K. kararı. (Kazancı Bilişim- Mevzuat ve İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com.tr)
235 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. § 2 II E 1 b aa. 236 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. § 2 II E 1 c.
237 Bu istisnaların tipik örneğini Borçlar Kanunu’nun 52. maddesinin 3. fıkrası teşkil etmektedir.
Bu hükme göre, “Kendi hakkını vikaye için cebri kuvvete müracaat eden kimse hal ve mevkie
nazaran zamanında hükümetin müdahalesi temin edilemediği yahut hakkının ziyaa uğramasını yahut hakkının kullanılması hususunun pek çok müşkül olmasını meni için başka vasıtalar mevcut olmadığı takdirde, bir güna tazminat itasiyle mükellef olmaz.”
mahkûm ettirmesi gerekmektedir238. Ancak, alacaklının ifa davası sonucunda elinde bir ilâm bulunsa dahi borçluyu ifaya kendi kendine zorlaması mümkün değildir. Zira hakkın bizzat alınması hukukumuzda kural olarak yasak olduğu239 için ifayı zorlamak devlet gücünü temsil eden resmi organlara bırakılmıştır240. Dolayısıyla, ifa davası sonucunda borçlu borcunu ifa etmekten kaçınmaya devam ederse, alacaklının elindeki ilâm ile cebrî icra241 yoluna başvurmak suretiyle ifanın gerçekleştirilmesini sağlayacaktır242.