İmkânsızlığa yol açan sebepler bakımından yapılan ayrımlar

Common law sisteminde ilk zamanlarda sadece iş görme sözleşmeleri bakımından sözleşme ile yükümlülük altına giren kişinin ölümü bir imkânsızlık sebebi olarak sayılmaktaydı. Bunun dışındaki hâller ancak açıkça sözleşmede kararlaştırılmış (express terms) olmaları hâlinde borcu sona erdirmekteydi. Ancak zamanla sözleşmede açık olarak belirtilmemiş olsa da, ifanın fiili olarak imkânsız olduğu hallerde, aynen ifaya hükmedilmeyeceği kabul edilmiştir184.

1861 tarihli Taylor v. Caldwell kararı185 bu bakımdan önem taşımaktadır. Newington’da bulunan bir konser salonu ve salona bağlı olan Surrey Bahçeleri 4 gece için kiralanmış, ancak daha sonra, konser salonu bir yangın sonucu kullanılamaz hâle gelmiştir. Tarafların arasındaki kira sözleşmesinde herhangi bir şekilde kiralanan yerlerin kullanılmaz hale gelmesine ilişkin bir hüküm

182 _{Calamari/ Perillo, s. 513; Erman, Hasan, İstisna Sözleşmesinde Beklenilmeyen Haller (BK}

m.365/2), İstanbul 1979, s. 41.

183 _{Bkz. aşağıda dn. 198.}

184 _{Burrows, s. 497; Treitel, Outline, s. 414; Sharpe, s. 112; Ulen, s. 397.} 185 _{Taylor v. Caldwell (1863), 3 B&S 826 (836).}

bulunmadığından, mal sahibi Paradine v. Jane kararındaki esaslara dayanarak kira parasını ödemeyen borçluya karşı sözleşmeye aykırılık nedeniyle tazminat davası açmıştır. Ancak mahkeme, burada sözleşmenin örtülü bir şart (implied condition) içerdiğini kabul ederek, bu şarta göre sözleşmenin devamı için edimin imkânsızlaşmaması gerektiğini belirtmiş ve davalının artık sözleşme ile bağlı olmayacağına hükmetmiştir186. Zira davalının yerine getirmesinin mümkün olmayacağı bir edimin ifasına hükmetmenin mantığı yoktur.

Böylece, sözleşme konusunun mevcut olmaması hâlinde borç imkânsızlaşacaktır187. Castle v. Wilkinson kararında188 ise, eşine ait bir araziyi satmaya çalışan davalının borcunu ifa etmesinin mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır189. Görüldüğü gibi mahkemeler sadece objektif imkânsızlık hallerini, değil sübjektif imkânsızlık durumlarını fiili imkânsızlık (impossibility) kapsamında değerlendirmektedirler.

Ölüm halinde olduğu gibi, sözleşme ile yükümlülük altına giren kişinin ehliyetini kaybetmesi durumunda da borç sona erecektir. Bu noktada, ehliyet kaybının kapsamı ile ehliyet kaybının sürekli olup olmaması önem taşıyacaktır.

b) Hukuki İmkânsızlık (Illegality)

İmkânsızlığın söz konusu olduğu bir diğer hâl ise edimin sözleşmenin kurulmasından sonra190 _{hukuka aykırılık teşkil etmesidir. Warmington v. Miller}

186 _{Rimke, Joern, “Force Majeure And Hardship: Application In International Trade Practice}

With Specific Regard To The CISG And The UNIDROIT Principles Of International Commercial Contracts” Pace Review of the Convention on Contracts for the International Sale

of Goods, Kluwer (1999-2000) s. 197 (201-202).

187 _{Jackson v. Union Marine Insurance Co. Ltd (1874) LR 10 CP 125.} 188 _{Castle v. Wilkinson [1870] 5 Ch App 534.}

189 _{Aynı şekilde: Ferguson v. Wilson [1866] 2 Ch App 77; Wroth v. Tyler [1974 ] Ch 30; Watts v.}

Spence [1976] Ch 165. (Harris, s. 145 naklen)

190 _{Sözleşmenin kurulduğu sırada taraflarca bilinmeyen bir imkânsızlığın mevcut olması hâlinde}

sözleşme geçersiz sayılacaktır. Dolayısıyla, sözleşmenin kurulması sırasında hukuka aykırı olan sözleşmeler geçersizdir.

kararında191 mahkeme, kira sözleşmesi gereğince mal sahibinin iznini almadan alt kiraya vermenin yasaklanmış olması nedeniyle alt kira sözleşmesinin aynen ifasına hükmedilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır. Kanun veya diğer idari düzenlemeler nedeniyle aynen ifaya hükmetmenin mümkün olmadığı hallerde de aynı sonuç kabul edilmektedir192. Bunun en tipik örneklerinden biri Fibrosa Spolka Akcyjna v. Fairbairn Lawson Combe Barbour Ltd. kararıdır193. Buna göre, İkinci Dünya Savaşı sırasında Polonya’nın Almanya tarafından işgal edilmesi ve düşmanla ticaret yapılmasının yasaklanması üzerine, Polonyalı alıcılara makine satımına ilişkin borç imkânsızlaşmıştır.

Hukuki imkânsızlığın, sözleşmede açık olarak kararlaştırılmış olması194 veya taraflarca öngörülebilir olması nedeniyle borcu sona erdirmeyeceğinin kabul edilmesi mümkün değildir. Hukuki imkânsızlığın sözleşmenin yalnızca belli bir bölümüne ilişkin olması hâlinde mahkeme imkânsızlaşan kısmın sözleşmeye etkisine göre karar verilecektir. Eğer imkânsızlık sözleşmeyi önemli ölçüde etkiliyorsa, o zaman borç sona erecek195, aksi hâlde, sona ermeyecektir196

c) Sözleşmenin Amacının İmkânsızlaşması (Frustration of Purpose)

Frustration197 teorisi İngiltere’de doğmuş bir imkânsızlık teorisidir198. Frustration, sözleşmenin kurulmasından sonra değişen koşullar sonucu ifanın

191 _{Warmington v. Miller [1973] QB 877.}

192 _{Giannini v. First National Bank of Des Plaines, 136 III. App. 3d 971, 979-980, 438 N.E. 2d}

924, 932 (1935).

193 _{Fibrosa Spolka Akcyjna v. Fairbairn Lawson Combe Barbour Ltd. [1943] AC 32.} 194 _{Ertel Bieber and Co. v. Rio Tinto Co Ltd (1918) AC 260.}

195 _{Denny, Mott & Dickson v. James B. Fraser & Co Ltd. (1944) AC 265.}

196 _{Cricklewood Porperty & Investment Trust Ltd. v. Leightons Investment Trust Ltd. (1945) AC}

221.

197 _{Bu başlık altında kullanılan frustration kavramı esas itibariyle “frustration of purpose”}

kavramını karşılamaktadır.

198 _{McKendrick: Chitty, Joseph; Beale, Hugh, Chitty on Contracts: General Principles, 29 edt.}

London, 2004, N. 23-001-096. Frustration kavramı Amerikan Hukukunda esasen bu başlık altında incelediğimiz Frustration of Purpose kavramını karşılamaktadır ve diğer imkânsızlık hâllerinden (impracticability) ayrı olarak değerlendirilmektedir. Bunun en temel nedeni

anlamını yitirmesidir199. Civil law sisteminde genel olarak kabul edilen “işlem temelinin çökmesi” teorisi ile benzerlikler taşıdığı açık olan bu teorinin esası, tarafların ortak niyetlerinin, anlaşmayı kökünden sarsacak beklenmedik bir olay sonucunda boşa çıkmasıdır200.

Yukarıda detaylı olarak incelediğimiz Taylor v. Caldwell davasında kabul edilen ilkeler sadece edimin ifasının imkânsızlaştığı hallerle sınırlı kalmamış, daha sonra sözleşmenin amacının zedelendiği (frustrated) olasılıklar da bu kapsamda değerlendirilerek frustration teorisinin uygulama alanı geliştirilmiştir201. Özellikle öğretide taç giyme davaları (coronation cases) olarak anılan kararlar bu gelişmeye katkıda bulunmuştur202. Taç giyme davaları olarak anılan kararların ilki ve en önemlisi Krell v. Henry kararıdır203. Davaya konu olan olayda davalı 26 ve 27 Haziranda gerçekleşecek olan Kral VII. Edward’ın taç giyme törenini seyretme amacıyla, davacının tören alanına bakan dairesini kiralamıştır. Davalının sözleşmeyi kurmadaki amacı taç giyme törenini seyretmek olmasına karşın bu husus, sözleşmenin içeriğinden anlaşılmamaktadır. Daha sonra

Amerikan hukukunda Frustration kavramının İngiliz Hukukunda olduğu gibi borcu sona erdiren bir hâl olarak görülmemesi ve hatta birçok kararda Amerikan mahkemelerinin civil law sisteminde olduğu gibi uyarlamaya karar vermiş olmasıdır. Bkz. Aluminum Corp of America v. Essex Group Inc. 499 F. Supp. 53 (1980). Ayrıca, Amerikan Yeknesak Ticaret Kanununun (Uniform Commercial Code) 2-613(b) ve 2-615 maddelerinde de uyarlamaya yer verilmiştir. Bu bakımdan, Frustration (of purpose), Impractibility teorisinden ayrılmaktadır. Bu ayrımı şu şekilde örneklendirmek mümkündür. Sözleşme uyarınca bir taşınmaz veya taşınır malın mülkiyetinin devrini veya belli bir iş görme edimini yüklenen taraf bu borcunu ifa edemiyorsa, impracticability savunmasını ileri sürecektir. Buna karşılık, alıcı veya para ödeme borcu altına giren taraf frustration savumasını ileri sürecektir. Örneğin fabrikadan çıkan malların fabrikadan depolara özel ekipmanlarla taşınması hususunda yapılan bir anlaşmada, eğer taşıma işini yüklenen taraf söz konusu ekipmanları sağlayamaması nedeniyle ifada bulunamıyorsa, impracticability savunmasında bulunacaktır. Buna karşılık, ekipmanların sağlanmış olmasına karşın, fabrikadaki grev sonucunda malların üretiminin durması nedeniyle taşıma işlemi gerçekleştirilemiyorsa, karşı taraf taşıma bedelini ödemekten kaçınmak için frustration savunmasında bulunabilir. Zira mallarının taşınmasını talep eden tarafın taşıma ücretini ödemesi mümkün iken, söz konusu taşıma işinin gerçekleşmemesi nedeniyle bir karşılık alamaması sözleşmenin amacına ulaşılmasını engellemektedir.

199 _{Baysal Erman, Başak Z., Zaman İçerisinde Değişen Koşulların Hukuki İşleme Etkisi,}

Yayınlanmamış DoktoraTezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul 2007, s. 51.

200 _{Aybay, Kira, s.90 dn. 25.} 201 _{Treitel, Contract, s. 866-877.} 202 _{Treitel, Contract, s. 886.} 203 _{Krell v. Henry (1903) 2 KB 740.}

kral aniden hastalanmış ve taç giyme töreni iptal edilmiştir. Bunun üzerine, kiralayan törenin yapılmamasına rağmen mahkemeye müracaat ederek kira bedelinin ödenmesini talep etmiştir. İngiliz Yüksek Mahkemesi, kira bedelinin talep edilemeyeceği, zira sözleşmenin amacının zedelenmiş olduğu sonucuna ulaşmıştır. Dairenin kiralanmasındaki asıl amaç, kraliyet töreninin seyredilmesidir. Kararda, bu amacın sözleşmenin temeli olduğu ifade edilerek kira bedellerinin ödenmesine gerek olmadığı sonucuna ulaşılmıştır204. Böylece, sözleşmenin temeli teorisi (Foundation of Contract) İngiliz hukukunda yerleşmiştir. Bu teorinin esası, tarafların ortak amaçlarının sözleşmeyi kökünden sarsacak beklenmedik bir olay neticesinde ulaşılamaz hale gelmesi ve bunun sonucunda sözleşmeden doğan hak ve borçların derhal sona ermesidir205.

Böylece sözleşmenin konusunun imkânsızlaşmasına gerek olmadan, sözleşmenin amacının ve sözleşmenin temelinin zedelendiği olasılıklarda da, frustration teorisinde kabul edilen ilkeler uygulama alanı bulacaktır. Gerçekten de, yukarıda bahsedilen olayda sözleşmede kararlaştırılan edimin ifasının imkânsızlaşması söz konusu değildir, davacı sözleşmede kararlaştırılan günlerde kiralananı kullanabilme imkânına sahiptir206_{. Krell v. Henry kararıyla, bu} durumlar da frustration teorisinin kapsamına alınmıştır. Karara göre teori, sözleşmeyi ifa edilemez hale getiren olayın, sözleşmenin özüne dayanan ve ifası açısından olmazsa olmaz nitelikte bulunan bir koşulu veya durumu ortadan kaldırması halinde de uygulama alanı bulacaktır207.

204 _{Hukukumuzda kralın taç giyme töreninin ertelenmesi, temel hatasının tipik örneklerinden biri}

olarak kabul edilmekte ve durum geleceğe ilişkin bir yanılmanın sözleşmenin iptaline imkân verip vermeyeceği açısından tartışılmaktadr. Ancak sözleşmenin temel hatası sebebiyle iptal edilmesine olanak tanınmasa dahi, bu durumun işlem temelinin çökmesi olarak sayılması ve sözleşmenin feshine yol açması düşünülebilir.

205 _{Aybay, Kira, s. 90, dn. 25.} 206 _{Treitel, Contract, s. 867.}

Buna karşılık, Herne Bay Strem Boat Company v. Hutton kararında208, sözleşmenin temelinin zedelenmiş olmadığı sonucuna varılmıştır. Benzer durumların söz konusu olduğu bu iki kararda neden iki farklı sonuca varıldığı öğretide tartışma konusu olmuştur209. Esasen sorun büyük ölçüde sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkan değişikliğin riskini kimin taşıması gerektiği noktasında toplanmaktadır210.

İngiliz hukukunda frustration teorisi sonuçları itibariyle The Law Reform Act 1943’de düzenlenmiş durumdadır211. Buna göre, frustration, sözleşmenin kendiliğinden sona ermesi sonucunu doğurmaktadır212. Hatta tarafların ortaya çıkan durum değişikliğinden sonra sözleşme varlığını sürdürüyormuşçasına ilişkiye devam etmeleri de bu sonucu değiştirmemektedir213. Frustration teorisi bu açıdan, hâkime sözleşmenin uyarlanması veya bunun mümkün olmaması halinde feshedilmesi konusunda imkân tanıyan işlem temelinin çökmesi teorisinden ayrılmaktadır.