C. Müslümanın Gayri müslime Mirasçı Olup Olmama Meselesi
2. Müslümanın Gayri müslime Mirasçı Olacağını Savunanlar ve Delilleri
Muito embora consignado em pontos anteriores (conf. 1.4.3; 3.1.3; 3.2), na linha de adequação prática da ação penal pública ao princípio acusatório, há necessidade de revisar a postura do Ministério Público. Essa mudança deve ultrapassar não somente as práticas típicas do princípio inquisitivo, mas, inclusive, até a nomenclatura de certos atos.
Ao Ministério Público brasileiro foi conferida a titularidade privativa para promover a ação penal pública, consoante inciso I do artigo 129 da atual Constituição Federal. Essa titularidade privativa traz em si uma exigência de mudança na postura do Ministério Público para iniciar e sustentar uma acusação responsável por meio do processo penal. A
expressão ―promover, privativamente, a ação penal pública‖ reclama uma atitude de órgão de
execução de uma política criminal afinada não com certa política de governo, mas com as diretrizes conferidas constitucionalmente à persecução penal: afinada com o princípio reitor da persecução penal, qual seja, o princípio acusatório; que se preste a assegurar os interesses sociais e individuais indisponíveis; que sirva de mecanismo de tutela dos direitos fundamentais.
Nessa direção, a atual e democrática Constituição Federal brasileira reclama atitude suficiente do titular da ação penal pública na superação do método inquisitivo, daí porque essa titularidade privativa não condiz com o ato de ―denunciar‖ ou ―oferecer
denúncia‖, como regrado no Código brasileiro de 1941. No regime anterior à atual
Constituição democrática, iniciava-se a persecução judicial por meio da ―denúncia‖. Após a promulgação da atual democrática Constituição Federal, em 1988, que propõe mudança do
princípio reitor da persecução, continua o Ministério Público a ―oferecer denúncia‖, mesmo
quando a mencionada Constituição confere a essa instituição a função privativa para promover a ação penal pública.
Explica-se. A ―denúncia‖, instrumento típico da persecução penal dirigida/ orientada pelo princípio inquisitivo, é (era) uma das mais irresponsáveis formas de iniciar a persecução penal. Com efeito, desenvolve-se melhor o significado de ―promover a ação
penal‖, afinada com o princípio acusatório, quando se tem em conta o real significado de ―denunciar‖.
No século XIII, o Papa Inocêncio III, o qual foi professor de Direito em Paris e Bolonha, decretou que, além da acusação, o procedimento criminal teria início por meio do inquérito e da ―denúncia‖, podendo ser procedida à inquisitio antes de qualquer procedimento. A ―denúncia‖ passaria, em tese, a ser um refúgio dos fracos contra a prepotência dos senhores feudais.230
Nessa direção, Lopes Jr. menciona a instituição da ―denúncia anônima‖ como sendo um dos primeiros passos na direção do abandono do ne procedat iudex ex officio,
a qual aparecia, de regra, pela igreja, para receber as ―denúncias anônimas de heresia‖.231
Nesse modelo, o denunciante era uma espécie de sujeito oculto, ficando tudo a cargo do ―juiz
inquisidor‖. Assim equivale, ainda nos dias atuais, quando se ―oferece denúncia‖ e não raramente se vê nos arquivos, registros e até em publicações oficiais constando o ―autor da ação penal‖ como a ―justiça pública‖. No sistema inquisitivo, o denunciante não é considerado parte, vez que não suporta o ônus de provar o fato ―denunciado‖.
Com a instituição da ―denúncia‖, pois, houve drástica mudança no
procedimento criminal, eis que, a partir de então, cessa a possibilidade de as partes participarem no processo da instrução, ficando a atividade probatória inteiramente nas mãos do juiz.232 Esse método de deflagrar a iniciativa do juiz-inquisidor rompeu as barreiras da Igreja e foi, posteriormente, adotado em várias legislações, dentre as quais as Ordenações Afonsinas, chegando, por sua vez, ao território brasileiro, então colônia portuguesa. Esse método foi compilado pelas Ordenações Filipinas e no Brasil colonial vigiu por mais de
duzentos anos. A ―denúncia‖ foi assim retratada por Pierangeli:
A denúncia era a comunicação feita à justiça do cometimento de um crime público, para que o juiz procedesse de ofício. Assemelhava-se ao que, hoje, denominamos de notitia criminis. Os denunciantes faziam a comunicação ao juiz acerca da existência de um crime, ou de quem fosse o seu autor, mas sem querer tomar parte ativa no procedimento.
Nestas condições, acusador era aquele que perseguia alguém em juízo, quer para a vingança pública, quer pelo dano causado. O denunciante era o interessado no descobrimento do crime que revelava, sem interesse próprio, deixando, por conseqüência, o procedimento por conta da justiça.233
Para não ir muito longe, mas a uma das fontes seguras acerca da origem não apenas da expressão, mas da prática da ―denúncia‖, basta ver o significado a ela atribuído pelo
230
ALMEIDA JÚNIOR, loc. cit., p. 96; BONATO, loc. cit., p. 82. 231
LOPES JR., 2006. p. 170. 232
ALMEIDA JÚNIOR, loc. cit., p. 96. 233
directorium inquisitorum, quando versa acerca da investigação e abertura dos processos,
conforme segue:
O inquisidor pergunta ao delator se quer ser o acusador no caso ou apenas se limitar a fazer a denúncia. Se quiser ser o acusador, saberá através do inquisidor que ficará inscrito na lei de talião. Se, depois de informado, continuar se mantendo na condição de acusador e desejar que se proceda pela acusação, será feita a sua vontade, e o processo se desenrolará a partir de sua acusação. Se, depois de informado, o delator não quiser mais assumir o papel de acusador e declarar que se contenta em ser delator (como acontece com mais freqüência), e se, além disso, não quiser figurar no processo (é também o que acontece com mais freqüência), então, procede-se de acordo com o que estava previsto anteriormente, ou seja, pela denúncia.234
Essa forma de iniciar o procedimento inquisitivo não difere do estabelecido no malleus maleficarum, aliás, assim sendo exatamente porque provinha da mesma fonte: as
inquisições eclesiásticas. Eis o significado da ―denúncia‖, acrescido de seu aspecto diferenciador da acusação, como ―método para dar início ao processo‖:
No primeiro tem-se a acusação de uma pessoa por outra perante o Juiz, seja do crime de heresia, seja do de dar proteção a algum outro herege, sendo que o acusador se oferece para prová-lo e se submete à lei de talião, caso não o consiga.
No segundo tem-se a denúncia de uma pessoa por outra que não se propõe, contudo, a prová-lo e se recusa a envolver-se diretamente na acusação; mas alega que presta informação para o zelo da fé, ou em virtude de uma sentença de excomunhão prescrita pelo Ordinário ou pelo Vigário; ou em virtude do castigo temporal requerido pelo Juiz secular para aqueles que deixam de prestar tal informação.235
Esse modo de agir retrata o aspecto distintivo entre acusar e ―denunciar‖ contido na Lei das Sete Partidas, ao tempo de D. Afonso X, o Sábio, rei de Castella, época em
que ―[...] el denunciante no se compromete a probar el hecho, sino que se limita a
manifestarlo provocando la actividad del juez para que lo averigüe”.236
Pelo significado da ―denúncia‖, acima referido, pode-se observar que o
denunciante age/ agia sem qualquer responsabilidade probatória acerca do fato ―denunciado‖ ao juiz. Limitava-se a deflagrar a jurisdição entregando ao juiz/ inquisidor, que a tudo investigava e julgava como lhe fosse conveniente. Nesse sentido é, também, a lição de Almeida Júnior.237
234
EYMERICH, Nicolau. Manual dos Inquisidores. Comentários de Francisco Peña; trad. de Maria José Lopes da Silva. Rio de Janeiro: Rosa dos Tempos; Brasília: Fundação Universidade de Brasília, 1993. p. 105.
235
KRAMER, Heinrich; SPRENGER, James. O Martelo das Feiticeiras – malleus maleficarum. Introd. histórica: Rose Marie Muraro, prefácio: Carlos Byington, trad. Paulo Fróes, 19. ed. Rio de Janeiro: Editora Rosa dos Tempos, 2007. p. 396.
236
PIERANGELI, loc. cit., p. 36. 237
Esse modo inquisitivo de proceder em nada diferencia do que o Ministério
Público, salvo raras exceções, faz atualmente quando se limita a ―oferecer denúncia‖, vez que,
a partir daí, como se sabe, o senhor do processo, o juiz, atrai para si o ônus probatório, invocando a busca da inalcançável ―verdade real‖. Adotam, pois, tanto o titular da ação penal quanto o juiz, posturas típicas do método inquisitorial e inconciliáveis com o princípio acusatório constitucionalmente adotado.
Desse modo, afigura-se que, a partir de uma reflexão acerca da consequência jurídica da adoção do princípio acusatório, o Ministério Público possa, de modo
responsável, quando cabível diante de uma situação concreta, não mais ―oferecer denúncia‖, mas ―promover‖ a ação penal pública, como legitimado constitucionalmente.
Ademais, registre-se que nas hipóteses em que a Constituição Federal
brasileira faz referência à palavra ―denúncia‖, assim o faz significando ato de delação por
qualquer pessoa a apontar irregularidades no âmbito estatal, jamais como sinônimo de
acusação penal. Aliás, nesse exato sentido é a utilização da palavra ―denúncia‖ na estrutura
acusatória chilena, vale dizer, de mera notícia levada a conhecimento do Ministério Público ou da Polícia acerca de algum delito de iniciativa pública.238
Também a Lei Complementar nº 75/1993 não prescreve possa o Ministério
Público ―oferecer denúncia‖ ou ―denunciar‖ alguém como expressão de exercício da ação
penal pública. Apenas na Lei nº 8.625/1993, que contempla regras de organização dos Ministérios Públicos Estaduais, dentre as atribuições conferidas ao procurador-geral de
justiça, consta a expressão ―oferecer denúncia‖, mas evidente tratar-se de impropriedade/ erro
do legislador ordinário. Também em nenhuma dessas leis de organização do Ministério Público brasileiro consta atribuição de emitir ―parecer‖, exceto para o Ministério Público do Trabalho que, como sabido, não possui atribuição para a persecução penal.
Também de todo inadequada a expressão ―opinio delicti”. Era ela adequada a um modelo de Ministério Público não titular privativo da ação penal pública, remontando, pois, à época de vigência do princípio inquisitivo. Dessa expressão não se extrai outro sentido além do qual o Ministério Público não toma decisão quando acusa alguém, limitando-se a, dirigido por um aparente ―princípio da obrigatoriedade‖, servir de longa manus da Polícia e
dar sua ―opinião‖ ao juiz e para que ele (juiz) verifique a procedência ou improcedência da
238
―denúncia‖. Afigura-se adequada a um Ministério Público que ―denuncia‖ e entrega o destino do ―denunciado‖ nas mãos do senhor supremo do processo: o juiz-inquisidor.
Expressões como ―oferecer denúncia‖, ―denunciar‖, formar ―opinio delicti‖, emitir ―parecer‖, dentre outras, não mais se ajustam à natureza executiva reclamada pela
Constituição Federal, nem às leis de regência do Ministério Público brasileiro. Contudo, certa doutrina,239 dentre outras, senão a maioria da doutrina nacional, com aparência de atualidade, ainda insiste nessas impropriedades terminológicas típicas de uma persecução orientada pelo princípio inquisitivo. A manutenção do uso dessas nomenclaturas parece impedir que o Ministério Público adote, no caso concreto, novas posturas adequadas ao princípio acusatório, visto que expressam comportamentos, ações e atitudes inconciliáveis com o mencionado princípio.
Para alguns, essa ponderação pode parecer de menor significância. Contudo, Khun expressa que, por meio da análise histórica, é possível aferir as implicações de se adotar os mesmos livros, as mesmas leis e teorias – no caso, as mesmas terminologias de um regime não recepcionado constitucionalmente -, daí resultar ―um conceito de ciência com implicações
profundas no que diz respeito à sua natureza e desenvolvimento‖. Afirma, ainda, caber aos
cientistas acrescentarem as novas informações que tornem o desenvolvimento um ―processo
gradativo‖, de modo a possibilitar, paralelamente aos obstáculos, o desenvolvimento
científico.240 Nessa direção, agregar novas terminologias adequadas à realidade jurídico- constitucional, no caso presente, ganha significativa expressão de aproximar atitudes práticas condizentes com o princípio acusatório.
Retomando o ponto, antes adiantado (conf. 3.1.3), a titularidade para promover a ação penal pública tem um sentido eminentemente vertical. Vale dizer, é conferida, privativamente, aos órgãos de execução ocupantes do cargo inicial ao último nível da carreira da instituição Ministério Público. A cada um desses órgãos de execução do Ministério Público cabe, de modo privativo, a análise dos pressupostos fáticos e jurídicos de algum fato determinado, daí resultando convencimento suficiente para decidir se promove, ou não, a ação penal pública.
A mencionada titularidade não admite horizontalidade, como previsto na arcaica e inconciliável regra do Código de Processo Penal de 1941 e também na legislação
239
DEMERCIAN, Pedro Henrique. Regime Jurídico do Ministério Público no Processo Penal. São Paulo: Verbatim, 2009. 329 p.
240
extravagante. Dita horizontalidade é retratada quando órgãos e agentes de outras instâncias - Poder Judiciário e Polícia – se imiscuem na análise dos pressupostos fáticos e jurídicos acerca da ocorrência/ existência de algum fato delituoso. Exemplificativo dessas hipóteses é a regra do artigo 28 do mencionado Código procedimental, pela qual se permite ao órgão do Poder Judiciário revolver a situação fática já conhecida e decidida pelo Ministério Público, além de valorações jurídicas lançadas em relatórios conclusivos da apuração criminal.
Particularmente quanto aos relatórios de delegados de polícia, não raras vezes constam juízos negativos ou positivos acerca de possível consequência jurídica do fato apurado. Não diferente, registre-se que o indiciamento formal também extrapola os limites da apuração de infração penal, vez que inicia, sem o contraditório e sem a ampla defesa, a ofensa a direitos fundamentais como à privacidade, à honra, à imagem, sobretudo da presunção de inocência. Nesses casos há evidente usurpação da função institucional reservada em sede constitucional, privativamente, ao Ministério Público e ao Poder Judiciário.
Feitos esses apontamentos, cumpre assinalar alguns aspectos relacionados à
posição jurídica comumente conhecida por ―obrigatoriedade da ação penal‖, segundo a qual o
Ministério Público não dispõe de discricionariedade acerca da promoção da ação penal.
Como de conhecimento, a ―obrigatoriedade da ação penal‖ decorre de
prática própria e adequada a um modelo de persecução afinado com o princípio inquisitivo.
Aliás, merece consignar a provável razão jurídica dessa ―obrigatoriedade‖: outrora a
persecução penal mantinha uma estreita relação entre o fato-crime à compreensão de que tal prática ofendia a autoridade real, a Deus ou à ―Igreja Oficial‖, a título de laesae majestatis. 241 Sem embargo, pondere-se que dita ―obrigatoriedade da ação penal‖ não encontra guarida na Constituição Federal brasileira de 1988. Certamente que nenhuma disposição constitucional faz menção à obrigatoriedade de o Ministério Público promover a ação penal pública.
Para Oliveira, antes referido (conf. 1.4.3), a admissibilidade da ―ação
privada nos crimes de ação penal pública, se esta não for intentada no prazo legal‖, prevista no inciso LIX do artigo 5º da Constituição Federal brasileira, traduz-se em uma ―garantia
fundamental‖ e, ainda, realça ―a existência de uma tutela penal protetora de direitos
241
DAL RI JÚNIOR, Arno. O Estado e seus Inimigos: A Repressão Política na História do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2006. p. 131-155.
fundamentais na ordem constitucional brasileira‖. Daí, segundo Oliveira, resulta a dita obrigatoriedade.242
Para Noronha e Jardim, a ―obrigatoriedade da ação penal‖ pública tem fundamento no princípio da legalidade.243 Contudo, pondere-se que o princípio da legalidade
– que tem como corolários a legalidade estrita das incriminações, a irretroatividade das leis
penais e a proibição de analogia – possui relevância como critério limitador da acusação, não como instrumento a tornar obrigatória a acusação, vez que a legalidade diz respeito a uma garantia pró-indivíduo, não pró-Estado.
Apesar da posição de Oliveira, afigura-se mais adequada a compreensão no sentido de que ao Ministério Público não decorre um dever de acusação, senão um dever de agir segundo critérios de objetividade244 (conf. 1.4.2). A ―obrigatoriedade da ação penal‖,
porém, mais se aproxima de uma mitificação, assim compreendida como ―processo de absolutização de noções e princípios relativos e discutíveis‖245
(conf. 2.6).
O Ministério Público não está obrigado a acusar, mas a analisar objetivamente as informações necessárias à consecução de uma função institucional e, a partir daí, decidir se promove a ação penal, se promove o arquivamento ou se busca informações complementares. Situa-se, pois, em simetria à compreensão segundo a qual nem a todo fato noticiado à Polícia obriga à apuração; na ação penal subsidiária da pública, diante da inércia do Ministério Público, não está o particular/ interessado obrigado a promover a ação penal; nem a toda acusação está o juiz obrigado a condenar; nem a todo projeto de lei está o Legislativo obrigado a aprovar; nem todo projeto de lei aprovado pelo Legislativo torna o Executivo obrigado a sancioná-lo.
Apenas para ilustrar, ressalte-se que, mesmo em ordenamento jurídico onde consta expressamente a obrigatoriedade da ação penal pelo Ministério Público, como disposto
no artigo 112 da vigente Constituição da Itália ditando que ―Il pubblico ministero ha l‘obbligo di esercitare l‘azione penale‖,246 vale dizer, ―O Ministério Público tem o dever de exercer a
ação penal‖ –, há margem para discricionariedade. Acerca da flexibilidade da dita
242
OLIVEIRA, loc. cit., 2004, p. 45, 46-66. 243
NORONHA, E. Magalhães. Curso de Direito Processual Penal, 21. ed. atual. por Adalberto José Q. T. de C. Aranha. São Paulo: Saraiva, 1992. p. 26; JARDIM, Afrânio Silva. Ação Penal Pública: Princípio da Obrigatoriedade, 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. 155 p.; dentre outros.
244
RIBEIRO, loc. cit., p. 106-154. 245
GROSSI, loc. cit., p. 12. 246
ITÁLIA. Senato della Repubblica. Costituzione della Repubblica Italiana. Disponível em: <http://www.senato.it/documenti/repository/costituzione.pdf >. Acesso em: 21 out. 2009.
obrigatoriedade, na Itália, a literatura constatou a impossibilidade de o Ministério Público agir judicialmente em todos os crimes de que tem conhecimento. Nesse sentido,
(...). Isso implica que, por não poder agir judicialmente contra todos os culpados, o Ministério Público tenha, na realidade, de fazer escolhas, quer nas iniciativas penais, quer no uso dos recursos humanos e materiais que devem ser utilizados em cada caso específico.247
Dirigida pelo princípio acusatório, pois, a obrigação que se impõe ao Ministério Público não é de formular acusação, mas de proceder à análise das informações obtidas e, a partir delas, decidir, no prazo legal, se promove ou não a ação penal. Mais. Na primeira hipótese – de promover a ação penal – somente pode ser levada a cabo quando, numa
―real perspectiva de condenação‖, possa o Ministério Público formalizar a acusação. Caberá
ao órgão da acusação, minimamente, elaborar um juízo prospectivo e daí avaliar se, da acusação, por critérios de objetividade, poderá advir condenação, visto que o processo não é um fim em si mesmo.
Não por outro motivo Feldens propõe como desafio ao Ministério Público no processo penal uma nova postura funcional: superar a compreensão do tradicional exercício da ação penal como viabilidade persecutória para uma perspectiva de viabilidade condenatória. Essa viabilidade condenatória, acrescenta Feldens, diz respeito a uma atuação comprometida com a dupla face dos direitos fundamentais,248 vale dizer, com uma intervenção penal vista sob as óticas da proibição de excesso e da proibição de proteção deficiente a direitos fundamentais.249
Também conforme Ribeiro, somente pode haver acusação se e quando o
Ministério Público ―concluir pela suficiência das provas (sic) para demonstrar a autoria, a
materialidade, a ilicitude, a imputabilidade e a culpabilidade – provas da justa causa para a ação penal – deverá avaliar se elas poderão ser usadas e se são materialmente credíveis‖.250 Não sendo as informações suficientes, deverá, fundamentadamente, promover o arquivamento e submeter essa decisão à necessária revisão da administração superior.
247
FABRI, Marco; CAVALLINI, Daniela. O Ministério Público em Itália. In: DIAS, João Paulo; AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de (Coords.). O Papel do Ministério Público: Estudo Comparado dos Países Latino- Americanos. Lisboa: Almedina, 2008. p. 180.
248
FELDENS, 2009, p. 18-19. 249
FELDENS, Luciano. A Constituição Penal: A Dupla Face da Proporcionalidade no Controle de Normas Penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. 223 p.; FELDENS, Luciano. Direitos Fundamentais e
Direito Penal: Garantismo, Deveres de Proteção, Princípio da Proporcionalidade, Jurisprudência Constitucional
Penal, Jurisprudência dos Tribunais de Direitos Humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. 134 p. 250