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Por certo que tocar na questão da aplicabilidade da norma jurídica possa ensejar uma (re)tomada conceitual acerca de categorias jurídicas como as da eficácia plena, da eficácia contida e da eficácia limitada ou reduzida, já por demais sedimentadas na literatura constitucional.161 Do mesmo modo, afigura-se prescindível revolver os planos da existência, da validade ou da eficácia da norma ou do fato jurídico.162

Importa ter presente que ―toda a constituição é feita para ser aplicada. Nasce

com o destino de reger a vida de uma nação, construir uma nova ordem jurídica, informar e inspirar um determinado regime político-social‖. Mesmo as (de)nominadas normas

constitucionais de eficácia ―contida‖ ou ―limitada‖ possuem eficácia – capacidade de produzir

efeito jurídico – de ―condicionar a atividade discricionária‖, ―estabelecer dever‖, ―condicionar

legislação futura‖ em relação aos Poderes Públicos a voltarem as práticas e atos normativos

ordinários conforme por elas preceituado.163

Para o presente propósito, satisfaz-se em reconhecer o caráter normativo do princípio constitucional, vale dizer, como norma superior que não apenas reclama, mas manda à ordem jurídica infraconstitucional estar em harmonia com a Constituição. Esse mandado de otimização, contudo, finda por estabelecer um embate, senão mesmo um paradoxo, acerca de como adequar a persecução penal nacional aos valores constitucionais em vista da inadequada legislação ordinária.

A partir dessa questão, ganha vulto o princípio acusatório como aspecto material do devido processo legal, na medida em que não se compraz com a mera observância do procedimento previsto em lei, mas com o procedimento conforme a Constituição, buscando a correção/ evitação de práticas abusivas na persecução penal. Nessa perspectiva, o princípio acusatório serve de parâmetro para a regularidade procedimental inadequada com as funções institucionais conferidas aos órgãos de julgamento e da acusação.

Sem embargo, certamente que, para o caso da persecução penal nacional, a aceitação dos efeitos resultantes da aplicabilidade imediata do princípio acusatório demandará

161

SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 63-166.

162

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico. 6. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 55-81. 163

tempo, considerada a histórica cultura inquisitiva por aqui reinante. É necessário alcançar a compreensão de se ter na Constituição o ―instrumento básico de garantia jurídica‖.164

Exatamente dessa compreensão jurídica, tomando em consideração a supremacia das normas constitucionais, é que Martel, mesmo admitindo a plasticidade dos princípios, vale dizer, sua maior capacidade de adaptação e adequação a novas situações,

diferente das regras, que valem ou não valem, enaltece a ―capacidade de amoldamento do princípio‖.165

Assim, urge assentar que, na linha de Canotilho, a qualidade de lex superior das normas de direito constitucional já traz em si seu fundamento de validade. A

―superioridade normativa das normas constitucionais implica o princípio da conformidade de todos os actos dos poderes políticos com a Constituição‖.166

Caracterizado, como visto, o princípio acusatório em sede constitucional, daí a exigência da vinculação de todos os atos normativos e de todas as práticas pertinentes à persecução penal, eis que em tal sede prepondera o interesse de realização dos direitos fundamentais.167

É nessa perspectiva que se partirá, doravante, na análise da repercussão do princípio acusatório como norma de aplicabilidade imediata na persecução penal brasileira, destacando seus efeitos em algumas das funções institucionais do Ministério Público.

Para muitos, certamente, as proposições adiante formuladas soarão como ―o

direito ao delírio‖.168

Contudo, elas já vingam no plano normativo constitucional brasileiro desde 05 de outubro de 1988; apenas reclamam uma vontade prática de obediência à Constituição. Nessa direção é que a seguir serão tomados alguns aspectos - ou efeitos - do princípio acusatório, aqui reputados vinculantes do Ministério Público na persecução penal.

164

STRECK; MORAIS, loc. cit., p. 98. 165

MARTEL, loc. cit., p. 309-322. 166

CANOTILHO, 1993, p. 137. 167

ALEXY, loc. cit., p. 543-544. 168

GALEANO, Eduardo. De Pernas pro Ar: a escola do mundo ao avesso. Trad. de Sérgio Faraco, 8. ed. Porto Alegre: L & PM, 1999. p. 341-344.

3 O PRINCÍPIO ACUSATÓRIO E MINISTÉRIO PÚBLICO

Pretende-se, nesta etapa, considerada a estrutura acusatória adotada pela atual Constituição Federal brasileira, situar, em alguns particulares da persecução penal, como o Ministério Público, na relação com o Poder Judiciário, pode contribuir para a concretização das normas constitucionais.

Tem-se como meta aferir a possibilidade do Ministério Público seguir o princípio acusatório, mostrando alternativas para superação das amarras inquisitivas ainda reinantes na praxe dessa instituição.

Para tanto, serão abordadas determinadas fases nucleares da persecução penal e a postura possível, dessa instituição, afinada com as normas constitucionais pertinentes às suas funções institucionais. Dentre elas, destacam-se: o controle externo da atividade policial; a questão pertinente à restrição cautelar de direitos individuais fundamentais; a titularidade da promoção da ação penal pública; o ônus probatório da acusação; por fim, uma atuação como (de)limite na condenação.

A análise da atuação do Ministério Público na persecução penal não se fará, necessariamente, por meio de estudo comparado, apesar de alguns apontamentos em situações particulares.

A incursão nas possibilidades jurídicas de aproximar a prática dessa instituição ao modelo de garantias constitucionalmente fixado, sob a regência do princípio acusatório, funda-se na atenção ao devido processo legal a legitimar a restrição de direitos fundamentais no Estado Democrático de Direito.