Desde Beccaria, como de conhecimento, está-se a apregoar um modelo de punição e de procedimento que rompa com o Ancien Régime - expressão que vingou na França referindo-se ao Estado absolutista vigente antes da Revolução.153 Nesse sentido são as
invocações do referido autor para a vedação das acusações secretas que, como se sabe, ocorriam na forma de ―denúncia‖ (típica do sistema inquisitorial), além do destacado reclame para o fim da tortura como meio de obtenção da ―prova‖ maior: a confissão.154
Como bem adverte Ibaixe Jr. no estudo preliminar ao plano de legislação criminal de Marat, esse último manifestava desconfiança no ―vingador público” (Ministério Público, representante da Coroa), possivelmente devido aos vínculos com o poder da época que o distanciava da realidade social, além de apregoar a adoção de um modelo acusatório no
qual ―as provas jamais serão produzidas pelos juízes‖. Enfim, ―num século iluminado pela
razão, Marat despreza a prova da confissão por considerá-la, em todos os aspectos, anêmica
ante o fato de ser produzida pelo próprio acusado‖.155
Tal como Beccaria, Marat foi fortemente influenciado pelo momento político-social que o cercava. Residiu um período na Inglaterra, em Newcastle, onde
presenciou as condições em que a miséria assolava ―o jovem proletariado nas manufaturas do Norte‖; na França, conheceu as várias obras publicadas por Voltaire em defesa de Jean Calas,
um protestante acusado de matar o próprio filho e condenado à morte ―mesmo sem qualquer
152
DÍAZ CABIALE, loc. cit., p. 430-435. 153
GROSSI, loc. cit., p. 44. 154
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Trad. de Torrieri Guimarães, São Paulo: Editora Martin Claret, 2002. p. 59-66.
155
evidência ou prova dos fatos, à exceção de sua confissão, obtida a custa de suplícios e
torturas‖ (método de ―justiça‖ então vigente), dentre outros.156
Não por outro motivo, Ibaixe Jr. acentua a ―visível preocupação humanista, não com o criminoso propriamente dito, mas com a figura do cidadão que é acusado de um
crime‖ nos trabalhos de Beccaria e Marat. Para mais, finda em arrematar que os mencionados iluministas ―são um libelo contra a tortura, contra as arbitrariedades, contra a violência; em
ambos encontra-se a preocupação com o homem que suportará a acusação, o processo e a
condenação‖.157
Nesse contexto, Marat finda o prólogo do plano de justiça criminal percorrendo em tom de análise o modelo vigente na época e assim arremata:
Quando se estuda o direito criminal dos diferentes povos, revolta-nos ver a justiça imersa num tenebroso caos. Que digo! Vendo por toda parte homens submetidos a injustas leis e entregues ao furor da tirania, causa-nos assombro o poder da superstição. Os tempos têm mudado (bem o sei); o espírito filosófico tem penetrado em todas as partes; os novos conhecimentos fazem sentir os antigos abusos; procure-se já corrigi-los; porém, não obstante, com o progresso dos conhecimentos e o desejo de uma reforma das leis penais, temo não haver muito tempo para lastimar a sorte da humanidade, enquanto os sábios não puderem redimi-la. Que eles continuem, contudo, esclarecendo o mundo; a medida que as luzes se estendam, o que dirá mudar a opinião pública e, pouco a pouco, os homens chegarão a conhecer seus direitos; enfim, eles quererão possuí-los e então, somente então, impacientes pelos erros aos quais se sujeitem, buscarão um modo de rompê-los.158
Certamente que Beccaria e Marat não compreenderiam o porquê de, passados mais de duzentos anos de seu tempo, a prática da persecução penal ainda não ter alcançado a tão esperada evolução. Aliás, sequer obteve êxito de desvencilhar-se, por completo, das amarras inquisitivas, como ocorre no modelo brasileiro, a despeito da adoção constitucional do princípio acusatório.
O método/ princípio inquisitivo, a se justificar, traz em si uma relação estreita com as noções de segurança, estabilidade e de juízos de verdade, todos mantendo entre si um quê totalizante.
Por seu turno, o modelo acusatório de persecução penal, opondo-se ao inquisitivo, sinaliza uma abertura para a democratização do processo penal, oportunizando, certamente, não somente a fala das partes, mas a análise do conteúdo dessa fala em espaço público e democrático. Para além, reconhece, nos direitos fundamentais, efeito irradiante na
156
MARAT, loc. cit., p. 50-52. 157
MARAT, loc. cit., p. 42. 158
dimensão de princípio elementar da ordem jurídica. As partes envolvidas têm direito não apenas de argumentar, senão que seus argumentos componham o processo decisório, vez que a decisão não mais é prolatada com amparo na íntima convicção, mas pelo discurso racional voltado para o consenso159 alcançado pelo melhor argumento.160 Nesse particular, a decisão deverá estar pautada em um dos fundamentos defendidos pelas partes, jamais isoladamente (conf. 3.5). O modelo acusatório não se compraz com o absoluto, nem com o autoritarismo, mas com a participação das partes em contraditório.
Ademais, e nada obstante, é fácil constatar, na prática da persecução penal, um costume arraigado não a uma legalidade conforme a Constituição, mas à legalidade conforme a lei, hermética em seus próprios conceitos, a qual produz uma eficácia paralisante do princípio acusatório constitucionalmente adotado, vez que até as leis mais recentes não se harmonizam com o nominado princípio estruturante da persecução.
Diante desse quadro é que se faz necessária uma mudança de postura do Ministério Público. Sendo o princípio norma de aplicabilidade imediata (conf. 2.7), afigura-se ser necessário empreender uma prática conforme o princípio regente da persecução por todos os atores envolvidos na questão criminal, notadamente pelo Ministério Público na condição de garante da ordem jurídica.
Sem embargo, essa providência prática, em um primeiro momento, poderá ser mal interpretada devido à inexistência de vivência e da falta de reflexão acerca do tema, não se traduzindo, tais empecilhos, em cláusulas impeditivas a que as funções institucionais dos atores públicos sejam efetivamente conformadas com as normas constitucionais e com as normas orgânico-regulamentares do Ministério Público, já afinadas constitucionalmente.
Nessa perspectiva é que se propõe delinear a repercussão do princípio acusatório regente da persecução penal, mas como aspecto material do devido processo legal, num inafastável, frequente e equilibrado contato com as funções conferidas ao Ministério Público e ao Poder Judiciário. Antes, porém, convém enfatizar o princípio nuclear da persecução penal como norma de aplicabilidade imediata.
159
HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. II, trad. Flávio Beno Siebeneichler, 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 146-147, 319-325; HABERMAS, Jürgen. Agir
Comunicativo e Razão Destranscendentalizada. Trad. Lúcia Aragão; rev. Daniel Camarinha da Silva, Rio de
Janeiro: Tempo Brasileiro, 2002. p. 57-70. 160
HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I, trad. Flávio Beno Siebeneichler, 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 137.