Modern ceza hukuku açısından failin sorumlu tutulabilmesi için sadece kanuni tipin ihlali yeterli olmayıp failin aynı zamanda kusurlu da olması gerekir. Suçun manevi (Subjektif) unsurunu oluşturan kusurluluk hareketin veya ihmalin mutlaka bilinçli olması anlamına gelir. Kusurluluk kasıt veya taksir şeklinde dış alemde tezahür eder ve ceza sorumluluğunun şahsiliğine hizmet eder.487
Kusurluluğu kaldıran nedenler davranışın faile ait olmaması veya hata halleridir. Her iki halde de fail ile fiil arasındaki psişik bağ etkilenmekte ya da ortadan kalkmaktadır. İştirak ilişkisinin mevcudiyeti halinde kusurluluğa etki eden nedenler ancak ilgili iştirakçi açısından sonuç doğuracaktır. Bu itibarla cebre maruz kalan kişiye araç sağlayan kişi bu eyleminden dolayı sorumlu tutulabilir; fakat cebre maruz kalan kişi açısından kusurluluğu ortadan kaldıran bir neden söz konusu olmaktadır.488
4.2.1. Davranışın Faile Ait Olmaması Halleri 4.2.1.1. Beklenmeyen Durum
Beklenmeyen durum (il casofortuito) hayatın olağan akışına o günkü bilim ve tecrübeye göre tamamen olağandışı olarak görülen bir durumun gerçekleşmesidir. Gelenekçi doktrin beklenmeyen durum hallerini kusurluluğu ortadan kaldıran bir hal olarak görmekteyken modern doktrin nedensellik bağını kesen bir sebep olarak değerlendirmektedir. Böyle bir durumda nedensellik bağı kesilmekte ve failin kusurluluğu ortadan kalkmaktadır. Beklenmeyen durumda failin davranışlarını yönlendirme yeteneği dışında isteme yeteneği de ortadan kalkmaktadır. Örneğin, bir çatı inşasında bulunan A ve B çatının şiddetli bir fırtına neticesinde parçalanarak yoldan geçmekte olan C'nin ölümüne sebebiyet vermesi durumunda bu eylemden dolayı sorumlu tutulamazlar; zira bu durumda nedensellik bağı kesilmiştir.489
4.2.1.2. Zorlayıcı Neden
Beklenmeyen durum gibi Zorlayıcı Nedene de TCK'da yer verilmemiştir. Zorlayıcı nedenin(forzamaggiore) varlığı durumunda failin karşı koyamayacağı ve engel olamayacağı doğal bir dış tasarruf faili hareket ettirmektedir. Bu durumda
487 Devrim Aydın, a.g.e., s. 196 488 Devrim Aydın, a.g.e., s. 197 489 Devrim Aydın, a.g.e., s. 198
124
failin yaptığı davranış failin iradesi dışında bir gücün etkisiyle gerçekleşmektedir ve failin bu duruma karşı koyma imkanı yoktur. Bu durumda hareket faile ait olmadığı için işlenen fiilden dolayı kusurluda olmayacaktır. Zorlayıcı neden failin iradesini ortadan kaldırdığı için failin kasıt ya da taksir biçiminde bir kusuru da bulunmamaktadır. Bu durumda dış etki nedeniyle iştirakçilerin tümünün iradesi ortadan kalkmış olacaktır. Örneğin, aracını kullanırken kalp krizi geçirerek aracın sevk ve idaresini kaybedip yolculardan birinin ölümüne neden olan sürücünün eylemi ile netice arasında nedensel bağ ortadan kalktığı için failin kusurlu olduğu söylenemez. Benzer bir örnek olarak A ve B'nin çıkmış olduğu iskele depremin etkisiyle devrilerek ellerinde bulunan inşaat malzemesi yoldan geçmekte olan C'nin başına düşerek yaralanmasına neden olmuşsa A ve B bundan dolayı sorumlu tutulamazlar.490
4.2.2. Hata ve İştirak
Hata genel anlamda dış dünyaya ait olan bir olgunun gerçekte olduğu gibi değil de farklı bir biçimde bilinmesini algılanmasını ifade eder. Bu sebeple hata gerçeğin bilinmemesi veya yeterli derecede bilinmemesi nedeniyle yanlış hüküm verilmesi anlamına geldiğinden sonuç olarak her hata bir bilmemedir ve gerçekleşen ile düşünülen arasındaki farktır.491
Hata dış dünyaya ait bir olgunun gerçekte göründüğünden farklı bir şekilde algılanması olduğundan pozitif bir etkiye sahiptir. Bilmeme ise dış ortama ait bir bilgi eksikliği veya yokluğudur. Bu nedenle negatif bir etkiye sahiptir.492
Hatanın tanımına TCK da yer verilmemiş olup genel kabul gören görüş uyarınca hata hukuki hata ve fiili hata olmak üzere iki kısımda incelenebilir.
Norm üzerinde yapılan hata hukuki hatadır. Hukuki hata bir ceza normunun veya ceza normu dışında kalan bir normun bilinmemesinden veya yanlış yorumlanmasından kaynaklanan bir hata çeşididir. Genel kural uyarınca hukuki hata mazeret sayılmaz. Örneğin, madde metnini yanlış yorumlayan birisi suç olmadığını düşündüğü bir eyleme bir başkasını azmettirmesi durumunda hukuki hata olarak kabul edilemez. Nitekim hukuki hataya hukukumuzda da bir değer tanınmamıştır. TCK m. 4 uyarınca “Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz”
490 Devrim Aydın, a.g.e., s. 198 491 Halid Özkan, a.g.e., s. 142 492 Devrim Aydın, a.g.e., s. 200
125
Hukuki hata konusu üzerinde durulması gereken bir husus TCK m. 4 ve 30/4. maddesinin birlikte değerlendirilmesi halidir. Zira 5237 s. TCK'nın 30/4. maddesinde haksızlık yanılgısı vurgulanmıştır. Buna göre maddede “İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi cezalandırılmaz. “Bu kural uyarınca iştirakçi işlediği eylemin hukuken müsamaha edilmeyen bir davranış olduğunun bilincinde olması gerekir. Kaçınılmaz hata hayatın olağan akışı içerisinde bireyin imkanlarının el verdiği ölçüde önlenemez ve engel olunamaz hata anlamındadır. Bir başka anlatımla, TCK 4. madde uyarınca hukuki hataya değer tanımayan yasamız, TCK 30/4. madde uyarınca hayatın olağan akışı içerisinde somut olay içerisinde karşılaşılabilecek bazı somut olaylarda hukuki hatanın mazeret sayılabilmesine imkan sağlamıştır.493
İştirak halinde işlenen suçlarda hukuki hatanın varlığı halinde genel kural olarak sadece hataya düşen kişinin bu hatasının kaçınılmaz olması durumunda bu durumundan yararlanmasıdır. Örneğin, hata yaparak suç işleyen faili azmettiren açısından azmettirenin hataya düşmediği müddetçe eylemlerinden doğan sorumluluğu devam etmektedir. Tersi bir durumda yani azmettirenin hataya düşerek faili suç olmayan bir fiil işlemeye veya suç olmaktan çıkmış bir fiili işlemeye asli faili azmettirmesi halinde “Sözde azmettirme” söz konusudur. Bu durumda hem azmettiren hem de azmettirilen cezalandırılamayacaktır. Azmettirenin taksirli suçlara azmettirmeyi cezalandırılabilir bir fiil zannetmesi gibi.494
Kanunu bilmemek mazeret sayılmaz ilkesi TCK 30/4. madde ile birlikte değerlendirilmelidir. Hatanın kaçınılmaz olması gerekliliği TCK m. 4'ün gerekçesinde de belirtildiği üzere iştirakçinin somut olay içerisindeki durumuna göre belirlenecektir. Yani şahsın bilgi düzeyi, eğitimi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları göz önünde bulundurarak karar verilmelidir. Örneğin, anne ve baba 14 yaşındaki kızlarını 19 yaşındaki bir genç ile evlendirdikleri durumda anne ve baba 14 yaşındaki çocuklarının rızası olması halinde evlenmenin yasal olduğu hususunda hataya düşmüşlerdir. Anne ve babanın bu husustaki hataları kaçınılmaz ise hata hükümlerinden faydalanabileceklerdir. Anne ve babanın hatalarının kaçınılmaz olup olmamasında bölgedeki devlet erkanını düğüne çağırmaları, yaşadıkları bölgedeki örf
493 Halid Özkan, a.g.e., s. 144 494 Halid Özkan, a.g.e., s. 144
126
ve adete göre aynı şekilde evlendirmelerin uzun süreden beri yapılıyor olması nazara alınarak karar verilebilir.495
Failin şahısta hatası hiçbir zaman esaslı bir hata olarak kabul edilemez. Örneğin, A B'yi azmettirmiş B’de şahısta hata yaparak C yerine D'yi öldürmüşse burada asli fail B'nin hatası esaslı hata olarak kabul edilemez. Failin fiili ile bağlı azmettiren A'da tasavvur ettiğinden başkasının öldürülmüş olması nedeniyle ceza sorumluluğundan kurtulamaz. Yani failin şahısta hatası azmettirenin kastının varlığına etki etmez.496
Fiili hata ise duyu organları ile algılanan bir şeyin ya da gerçekliğin eksik ya da yanlış olarak olduğundan farklı olarak algılanmasıdır. Bir başka anlatımla fiili hata bir algılama hatasıdır. Fiili hata yasamız sistematiğinde unsurda hata, nitelikli hallerde hata ve hukuka uygunluk sebeplerinde hata şeklinde tezahür edilebilir.497
Bir eylemin suç oluşturabilmesi için bulunması gereken unsurlarda hata unsura ilişkin hatadır. TCK m. 30/1'e göre “Filin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hali saklıdır.” İştirakçinin suç tipindeki unsurda hataya düşmesi suçu kasten işlemiş olmasını engelleyecektir. Örneğin, ormanda karanlıkta kendilerine doğru süratli bir şekilde gelen nesneyi vahşi bir hayvan zannederek arkadaşına ateş etmesini söyleyen kişi insan öldürme suçunun maddi unsurunda hataya düşmüştür ve bu hatasından yararlanır.498
Suçun nitelikli unsurlarında hata bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin somut olayda gerçekleştiği hususundaki hatayı ifade eder. Bu hatanın mevcudiyeti halinde nitelikli unsur açısından kastın varlığından söz edilemez ve hataya düşen kişi bu hatasından faydalanır. (m. 30/2)499
5237 s. TCK'nın 30/3. fıkrası uyarınca ceza sorumluluğunu kaldıran ve azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz hataya düşen kişi bu hatasından yararlanır. Arkadaşının üzerine doğru bıçakla koştuğunu gören kimseyi durdurmak için şoförüne bıçakla koşan kimseye çelme takmasını emreden
495 Halid Özkan, a.g.e., s. 145 496 Halid Özkan, a.g.e., s. 146 497 Halid Özkan, a.g.e., s. 146 498 Halid Özkan, a.g.e., s. 146 499 Halid Özkan, a.g.e., s. 148 vd.
127
şahsın durumu örnek olarak verilebilir. Gerçekte bıçak ile koşan kişide aynı kişiyi saldırgan bir köpekten korumak için bıçakla hareket etmektedir.500
Kusurluluğu kaldıran veya azaltan bir nedenin unsurlarında hataya düşülmesi halinde kişi bu hatasından faydalanır. Kişi zorunluluk halinin, haksız tahrikin, tehdidin ya da hukuka aykırı veya bağlayıcı bir emrin varlığı hususunda hataya düşmesi halinde hatası kaçınılmaz ise cezalandırılmayacaktır. Yardıma ihtiyacı olduğunu zannettiği yol kenarında duran bir vatandaşı kurtarma için yoldan geçen bir arabayı cebir için durdurması için kocasını azmettiren kadının durumu örnek olarak verilebilir. Kadın 3. bir şahıs lehine mevcut bir tehlikenin var olduğunu düşünmüş ve kocasını suça sevk etmiştir. Kadının düşmüş olduğu hatasından faydalanması esastır.501
4.2.3. Sapma Halleri ve İştirak
Sapma iradenin gerçekleşme sürecini etkileyerek öngörülen olayın gelişimi ile gerçekte ortaya çıkan sonucun birbirinden farklı olmasına sebep olur. Sapma nedenleri ve sapma halinde uygulanacak hükümler TCK'da açık bir şekilde yer almamıştır. Hatayı düzenleyen 30. maddenin gerekçesine istinaden hata kurallarının sapmaya da uygulanacağı ve şahısta sapmanın fikri içtima hükümlerine göre çözümleneceği düzenlenmiştir.
Hedefte sapma halinde failin nasıl cezalandırılacağı hususunda TCK'da açık bir hüküm olmadığı için sorun kast ve taksirle ilgili genel prensiplere göre çözülmelidir. Bu durumda azmettiren veya yardım edenin netice bakımından sorumluluğu somut olayın özelliklerine göre doğrudan veya olası kastlarının varlığına göre belirlenecektir. Örneğin, bir işyerinde C'yi öldürmesi için içeriye bomba atması konusunda B'yi ikna eden Ave ona bomba veren D, içeride bulun farklı şahısların da ölme olasılıklarını göz önüne almışlarsa diğer ölümlerden de olası kast hükümlerine göre sorumlu olacaklardır.
Suçta sapma durumunda ise istenilenden farklı bir sonuca neden olunmaktadır. Bu durumda sapma sonucu başka bir suçun geçekleşebileceği öngörülmesine rağmen eylemine devam eden iştirakçi kast hükümlerine göre sorumlu tutulacaktır.
500 Halid Özkan, a.g.e., s. 152 501 Halid Özkan, a.g.e., s. 152
128
Nedensellik bağında sapma nedensel sürecin fail tarafından öngörülenden farklı şekilde oluşmasına rağmen istenen sonucun yinede meydana gelmesi halinde söz konusu olur. Nedensel süreçteki farklılık önemli olmadığı için fail meydana gelen sonuçtan sorumlu olacaktır. Örneğin, A'nın öldürmek için B'nin suyuna kattığı zehrin etkisiyle B'nin bilincini kaybederek balkondan düşüp beyin kanaması sonucu ölmesi halinde nedensel süreçteki farklılık önemli değildir. Fail meydana gelen sonuçtan sorumludur. Çünkü ölüm failin davranışına bağlı olarak gerçekleşmiştir. Bu durumda iştirakçiler de meydana gelen sonuçtan sorumlu olacaklardır. Örneğin, faile zehir temin eden kişi meydana gelen sonuçtan sorumludur.502
Dolaylı fail tarafından denetlenen şahsın fiilde hataya düşmesi veya sapma halinde dolayın failin bu durumdan sorumluluğu gündeme gelebilecektir. Zira dolaylı failin gerçekleşen sonuçtan sorumlu tutulma sebebi tipik hareketleri yapan kişinin davranışlarını denetlemekte olmasıdır. Çünkü denetlenen kişi eylemini kendi iradesi ile yönlendirme yeteneğinden yoksundur.503
4.3. İSNAT YETENEĞİNE ETKİ EDEN NEDENLER VE İŞTİRAK