2.2. GENEL OLARAK
2.3.1. İştirakin Cezalandırılma Nedenini Politik ve Öze İlişkin Sebeplere
2.3.1.1. İştirakçilerin Tehlikeliliğine Dayanan Görüşler
İştirakin cezalandırılmasının politik ve öze ilişkin (maddi) esasını, yalnızca kendi hareketinden kaynaklanan sonuçların değil, amaçlarına ulaşmak için nazara aldığı veya hesaba kattığı dış güçlerin (insani veya doğal) katılmasıyla ortaya çıkan sonuçların da yine o insana ait olduğu yolundaki ilkede aramak gerekir. Bu ilke her şeyden evvel “Ortaklık” esasına dayanan iştirakin tipik biçimleri yönünden geçerlidir. Gerçekten çoğu kez iştirak en geniş anlamda ortaklık olayının gayrimeşru bir tezahürünü oluşturur. Dolayısıyla bu olayın ilkelerine bağlı olması gerekir. Böylece suç ortaklığı da şahsi olarak gerçekleştirilemeyen suç teşebbüslerini gerçekleştirmek veya bunların başarıya ulaşmasını kolaylaştırmak için “Güçleri birleştirme” ve “İş bölümü” yapmanın gereğinden veya elverişliliğinden kaynağını alır. Böyle bir ortaklık bireysel olarak icra edilemeyecek olan suç hareketlerini işleyebilmek veya bu hareketlerin ağırlığına katlanabilmek için cesaret kazanmak yahut ortak alt kültüre dayanarak beraber hareket etmek ihtiyacından da kaynaklanabilir. İştirak edenlerin bilinçli bir biçimde aynı sonuca yönelik ve karşılıklı olarak birbirini tamamlayan eylemleri bir bütünün yani tek ve ortak bir fiilin parçalarına dönüşmek için bireyselliklerini kaybederler. Bu durumda söz konusu eylemler yalnızca bunları gerçekleştirenlere ait değil, iştirak edenlerin tümüne ve her birine aittir. Bu şekilde icra edilmiş suç da ortak bir faaliyetin hesaplanmış veya hesaplanabilir sonucu olduğundan bütün açısından her bir
75 Timur Demirbaş, a.g.e., s 471; Devrim Aydın, a.g.e., s. 54; Zeki Hafızoğulları, Muharrem
Özen, a.g.e., s. 346 “ Bu düşünce doktrinde eleştirilmiştir. Bir kere suça katılanların hareketleri münferiden, yani bir ötekinden bağımsız olarak göz önüne alınamaz, çünkü suçu gerçekleştiren hareketler gerek öznel gerekse nesnel olarak belli bir amaca yönelmiş olan bir bütün teşkil etmektedirler. Suçun işlenmesine katılan çeşitli hareketleri birbirine bağlayan bağ, yani hep birlikte suçu işleme iradesi, fail denilen kişinin fiilini suça katılan kişilerin hareketlerinden ayrı saymaya imkan vermemektedir. İştirak eden kimsenin işlenmesine katıldığı fiil, başkasına ait bir fiil değildir, kendi fiili gibi sorumlu tutulduğu bir fiildir. Öte yandan cürmi fiile iştirakin bir çok hallerinde açıkcası suçu birden çok fail birlikte işlediğinde, yani fer'i hareketlerin katılımı söz konusu olmadığında,iştirakin varlığı inkar edilmektedir ki bu kabul edilebilir bir sonuç değildir.”
21
iştirakçiye isnat edilebilir ve her bir iştirakçi kendisine ait bir eylem gibi ondan sorumlu olur.76
Yukarıda sözü edilen ilke bütün iştirakçiler arasında psikolojik bir bağın bulunmadığı, bununla beraber en azından içlerinden birinin çeşitli güçleri belli bir amaca yönelik getirip düzenlediği dolayısıyla yukarıdakiler gibi sıkı bir ortaklık biçiminde olmamakla birlikte yine de hukuken dikkate alınıp daha zayıf iştirak biçimleri açısından da geçerlidir. O halde sadece maddi biçimde öldüren kimse değil, insan öldürmeye tahrik eden, bu hususta plan yapan, vasıta sağlayan, gözcülük yapan da sorumlu olur. Bu hakikat hukuk düşüncesine o kadar yerleşmiştir ki hiçbir yasa koyucu bu konuda açık hüküm bulunsun veya bulunmasın iştirak edenleri cezasız bırakmaz.77
İştirakçilerin cezalandırılmasının politik ve öze ilişkin (maddi) esası ilk olarak pozitivistler tarafından ortaya konulmuştur. Pozitivistler iştirakçilerden her birinin tehlikeliliğinin ve kusurun diğerlerinden ayrı olarak ele alınması gerektiğini ve bunu sonucu olarak her bir iştirakçinin ceza sorumluluğunun diğerlerinden bağımsız olarak saptanmasını savunmuşlardır.78İlk pozitivistlerden SIGHELE, yığın halinde işlenen suçlar ve iştirak konularını ele almış, yığın halinde işlenen suçlarda yaşanan karmaşa uyarınca her bir iştirakçinin psikolojisinin meydana gelen galeyan uyarınca etkilendiğini ve kişilerin bu sebeple suça katılarak kalabalığın bir parçası haline geldiğini; buna karşılık “Suçlu çift” olarak adlandırdığı iştirak halinde ise doğuştan suçlu olan ve iradesi güçlü olan kişinin diğerinin üzerinde etki kurarak onu da kendi suçuna kattığını ve etkileyen – etkilenen ilişkisinin ortaya çıktığını ileri sürmektedir. Sıghele’ye göre iştirakçilerden biri doğuştan suçlu olduğu ve bir başkasını etki altına alabildiği için ve diğeri de kolaylıkla etki altına girebildiği için tehlikelidir, bu nedenle yığın halinde suç işleyen failin cezası indirilmeli, fakat iştirak halinde suç işleyenin cezası arttırılmalıdır.79
Bir başka pozitivist olan FLORIAN ise Sıghele’nin bu görüşlerini eleştirerek iştirakin her zaman ağırlatıcı neden sayılmasının faillerin kişisel tehlikelilik durumuna aykırı olacağını ortaya koymuştur. Çünkü pozitivist ceza sisteminde ağırlatıcı sebeplere yer verilmesi doğru değildir; zira ağırlatıcı nedenler suçtaki
76 Nevzat Toroslu, a.g.e., s. 296 77
Nevzat Toroslu, a.g.e., s. 298
78 Devrim Aydın, a.g.e., s. 34; Vesile Sonay Evik, a.g.e., s. 102
79 ScipioSıghele: La CopiaCriminale, 3. Edit. , FratelliBoccaEdit. , torina 1927, s. 128 v. d.
22
sosyal zararlar esas alınarak kabul edilmiştir, oysa pozitivizm bunu reddederek failin tehlikeliliğine dayanmaktadır. FlorianSıghele’nin“Suçlu çift yaklaşımını reddederek, doğuştan suçlu olan ile etki altına alınan kişinin tehlikeliliğini eşit kabul edip zayıf karakter ile güçlü karakterin aynı biçimde cezalandırılmasını doğru bulmamaktadır. Florian’a göre yığın halinde işlenen suçlarda da yığını yönetenler, olayları başlatanlar ile yığına katılanlar aynı derecede tehlikeli olamazlar. Bu sebeple sadece yığını yönetenlerin cezası artırılmalıdır.80
Pozitivist teori faildeki tehlikeliliğin saptanabilmesi için failin suça iştirak etmesindeki saikin belirlenmesini savunmaktadır. Faillerin cezalandırılmasında tehlikelilik kural olarak benimsendiğinde fer’i fail asli failden daha tehlikeli olabilir ve bu durumda fer’i failin cezası asli failin cezasından daha ağır olabilir. Zira; daha tehlikeli olan bir kişi geri planda kalarak suçun başkaları tarafından işlenmesini ve kendisinin ikinci planda kalmasını sağlayabilir.81
2.3.1.2. İştirakçilerin Anti Sosyal Davranışına Dayanan Görüşler
Hukuka aykırılığı maddi veya öze ilişkin kabul ederek yola çıkan bu görüş uyarınca eylemin cezalandırılabilmesi için yasada açıkça suç olarak tanımlanmış olmasına gerek yoktur. Davranışın antisosyal olması yeterlidir. Dolayısıyla iştirakin hukuki esası da iştirakçilerin antisosyal davranışlarına dayanmaktadır.82
Bir başka anlatımla maddi ceza hukuku anlayışı, fiilin cezalandırılması için anti sosyal olmasını yeterli kabul etmekte ve o filin kanunda açıkça suç olarak yer almasını aramamaktadır. Maddi kanunun ilk ilkesi herhangi bir davranışın kamu düzeni açısından kötülüğünü ararken biçimsel kanunilik ilkesi bir davranışın kanunda açıkça tanımlanarak yasaklanmış olmasını aramaktadır. Bu bakımdan biçimsel kanunilik ilkesi sadece kanunun yapısına önem verirken maddi hukuka aykırılık siyasal güç, toplum ve insan konusundaki değerlendirmelerden de hareket etmektedir.83
Maddi kanunilik ilkesine dayanan ceza hukuku sistemlerinde iştirak hükümlerinin varlığı aranmaksızın davranışların anti sosyal nitelik taşıması ve sosyal düzeni ihlal etmesi iştirakçilerin cezalandırılması açısından yeterli ve kabul
80 EugenioFlorian: Parte Generale del DirittoPenale , 4. Edit. , DottorFrancescoVallardiEdit. ,
Milano 1934, s. 694 v. d. nakleden: Devrim Aydın, a.g.e., s. 34
81 Devrim Aydın, a.g.e., s. 35;Vesile Sonay Evik, a.g.e., s. 102 82 Vesile Sonay Evik, a.g.e., s. 103
23
edilebilen bir durumdur. Bu sisteme göre sosyal bakımdan önemli oranda tehlikeli olan her davranış suçtur ve bu davranışı gerçekleştiren herkes faildir. Nitekim ortak davranışın gerçekleşmesine katkıda bulunanların tümü iştirak hükümlerine dair bir norm aranmaksızın cezalandırılacaktır. Antisosyal bir davranış yaparak sonuca neden olan herkes sorumlu tutulduğu için burada “Failin genişletici anlayışı” söz konusudur. Maddi kanunilik sisteminde iştirake ilişkin normlar sadece her bir iştirakçinin üstlendiği norm ile ilgili olarak cezanın derecelendirilmesine hizmet eder.84
Kanunda iştirake ilişkin düzenlemeler olmadan da davranışları ile sosyal düzeni ihlal ettikleri için iştirakçileri cezalandırılabilen ve bu itibarla iştirakin cezalandırma nedeni olarak sadece davranışların anti sosyalliğinden hareket eden bu görüş doğru değildir, nitekim antisosyal davranış zamana ve toplumlara göre değişiklik gösterebilmektedir.
2.3.2. İştirakin Cezalandırılma Nedenini Nedensellik Bağına Dayanarak