Kulak-Dil Alışkanlığı Yöntemi (Audio-Lingual Method)

As condutas anticoncorrenciais envolvendo o uso de direitos de propriedade intelectual trazem um elemento complicador de análise na medida em que é necessário ter muita cautela para não se mitigar um direito legitimamente conferido no âmbito da legislação de PI. Ademais, essas condutas, em geral, aparecem no contexto de investigações de práticas exclusionárias que visam ao aumento do custo de rivais (e.g. predação tecnológica), onde é muito difícil separar efeitos competitivos daqueles anticompetitivos, não havendo “testes razoavelmente difundidos e reconhecidos pela comunidade especializada que autorizem inferências no sentido da natureza anticompetitiva de uma determinada inovação” (SCHUARTZ, 2009). Dessa forma, é necessário encontrar um critério jurídico objetivo pelo qual a legislação antitruste preserve os incentivos corretos dos agentes econômicos ao mesmo tempo em que não restrinja direitos regularmente exercidos.

No campo das práticas exclusionárias, um dos maiores desafios das autoridades concorrenciais é diferenciar o que é estratégia pró-competitiva do que é anticompetitivo (SCHUARTZ, 2009). Ademais, do ponto de vista da teoria econômica, são atribuídos efeitos ambíguos à prática de aumento de custo de rivais: pode resultar num aumento ou diminuição de preço, aumentando ou reduzindo o bem-estar total (HOVENKAMP, 2010).

Dessa maneira, as condutas exclusionárias estão mais propensas a gerar situações de overenforcement (i.e. aplicação de uma sanção superior ao custo social que a conduta produz) e de overdeterrance (i.e. dissuasão de condutas acima do nível socialmente ótimo). Os custos com decisões equivocadas são altos. No caso de

overenforcement, envolve a dissuasão ou vedação da conduta inovadora ou

diferenciadora e a perda de benefícios para o consumidor. No caso de overdeterrance, sinaliza-se ao mercado a possibilidade de continuação de uma conduta perniciosa. A doutrina especializada sugere que a probabilidade de decisões condenatórias equivocadas em casos de predação tecnológica é grande, “seja porque a quantidade dos casos em que isso de fato se verifica é bastante reduzida, seja em razão da complexidade da análise envolvida no juízo condenatório” (SCHUARTZ, 2009, p. 50).

Nesse contexto, de modo a reduzir os riscos de decisões equivocadas, é necessário o estabelecimento de um critério jurídico objetivo que confira maior grau de previsibilidade jurídica aos agentes econômicos.

No caso de práticas envolvendo o uso de direitos de PI, está-se em jogo não uma análise concorrencial pura e simples, mas sim o balizamento de práticas que envolvem direitos protegidos constitucionalmente e amplamente regulamentados em legislação própria.

No âmbito do controle repressivo de condutas, a autoridade concorrencial está adstrita aos princípios do Processo Administrativo Sancionador, devendo, pois, pautar-se pela estrita legalidade. Nesse sentido, a Administração tem a obrigação de examinar as condutas dos agentes com muita cautela e parcimônia, interpretando-as restritivamente.

Considerando que as condutas envolvendo direitos de PI exijem uma análise harmonizada da política pública de defesa da concorrência, de um lado, e da política pública de proteção à propriedade intelectual, de outro, o conceito de “exercício

regular de direito” mostra-se como um instrumento jurídico importante na definição da licitude da conduta na medida em que deriva do princípio da legalidade, corolário do Processo Administrativo Sancionador.

Com efeito, o exercício regular de um direito reconhecido é excludente de ilicitude, tanto do ponto de vista civil (art. 188, inc. I, do Código Civil) quanto penal (art. 23, inc. III, do Código Penal). Analogamente, entende-se que se um agente econômico, mais especificamente, um detentor de direito de PI, estiver exercendo seus direitos regularmente, não se pode falar em ilícito administrativo, in casu, ilícito antitruste.

Para aferir o exercício regular de um direito, que equivale à ausência de um abuso, é necessário avaliar se o uso do direito pelo agente econômico está de acordo com sua função social124 e dentro dos limites da legislação de PI. Para tanto, é necessário considerar não apenas os dispositivos constitucionais sobre a propriedade intelectual, mas também a sistemática dos direitos e obrigações constantes da legislação ordinária, que, em conjunto, dão ao direito um fim socialmente útil e estabelecem até que ponto eles podem ser exercidos sem que haja um abuso.

A categoria do abuso de direito surgiu a partir de uma construção jurisprudencial que objetivava reprimir atos que, não obstante praticados com estrita observância da lei, estavam em dissonância com seu espírito, sua função. Dessa maneira, a disciplina do abuso de direito visa punir aquela conduta que, “embora lícita, mostra-se desconforme com a finalidade que o ordenamento pretende naquela circunstância fática alcançar e promover” (TEPEDINO; BARBOSA; MORAES, 2011, p. 354). Nesse sentido é o art. 187 do Código Civil, que entende que comete abuso de direito aquele que, “ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. O dispositivo impõe “limites éticos ao exercício das posições jurídicas, seja pelo princípio da boa-fé objetiva, da noção de bons costumes ou da função socioeconômica dos direitos” (TEPEDINO; BARBOSA; MORAES, 2011, p. 346).

124_{“O dever de empregar os bens de produção segundo sua finalidade, ou mais, especificamente, sua}

função social obriga seu titular a dar-lhes destino socialmente útil, que considere não somente os interesses individuais do proprietário, mas também os interesses da coletividade” (BRUNA, 2001, p. 140- 141). Para Possas e Mello, analisar a abusividade do direito significa “esclarecer a finalidade do direito de propriedade intelectual, desde o ponto de vista social, o que não é tarefa simples” (2009, p. 13).

Não é razoável que o agente econômico seja punido por exercer, dentro dos limites constitucional e legalmente estabelecidos, um direito que lhe foi outorgado pelo Estado de forma legítima e válida.125 Causaria um alto nível de insegurança jurídica aos administrados se o Estado lhes sinalizasse de forma vacilante o escopo do direito que lhe foi concedido. Nesse contexto, rechaça-se uma análise antitruste puramente econômica das condutas envolvendo direitos de PI, a qual vise derivar efeitos anticompetitivos do exercício regular de um direito por meio de cálculos imprecisos sobre os efeitos líquidos da conduta.

Em primeiro lugar, como se viu, as condutas exclusionárias, nas quais se inserem a maioria das condutas envolvendo PI, têm efeitos ambíguos, do que não é possível extrair um resultado razoavelmente seguro sobre seu potencial anticoncorrencial, sendo necessário um elemento adicional para a configuração do ilícito – i.e. a abusividade do exercício do direito de PI. Em segundo lugar, direitos de PI, em geral, pressupõem lucros extraordinários para o seu detentor. A autoridade antitruste deve lidar com isso e compatibilizar esse dado com a política de defesa da concorrência.

Diante de uma excludente de antijuricidade - no caso, a presença de um direito exercido em conformidade com sua função social e dentro dos limites da legislação de PI- a analise da regularidade do exercício do direito precede qualquer cálculo ou quantificação dos custos e benefícios sociais da prática. Nesse caso, a constatação de um direito exercido de forma legítima prepondera sobre argumentos que indiquem nexo de causalidade entre a conduta e eventuais perdas ou custos incorridos por concorrentes (SCHUARTZ, 2008).

Entende Schuartz (2009, p. 11) que “a ideia do direito de defesa da concorrência como instrumento de promoção da eficiência (alocativa e produtiva) não pode ir tão longe a ponto de se fazer da obtenção de ganhos de eficiência uma obrigação jurídica”. Dentro dessa perspectiva, o fato de o art. 36, § 1º, da Lei nº. 12.529/2011 prever que “a conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito

125 _{Segundo Tepedino, Barboza e Moraes (2011, p. 349), “(…) o exercício regular de um direito, ainda}

que gere dano a alguém, não deflagra o dever de reparar. (...) O dano causado sem violação ao direito é um dano justo e, como tal, não serve de elemento ao ato ilícito e não pode gerar o dever de indenizar. À noção de exercício regular do direito opõe-se o exercício abusivo ou abuso de direito”.

(...)” não significa que a legislação concorrencial não abarque outras hipóteses de antijuridicidade.

Apenas no caso de ser constatado um exercício abusivo de direito de PI, é que se deve proceder à verificação de um nexo de causalidade entre o uso abusivo do direito de PI e a disfunção (real ou potencial) do mercado.

A análise, portanto, é dual. Analisa-se, primeiro, a regularidade do exercício do direito. Em segundo, caso constatado o abuso, verifica-se o nexo de causalidade entre o uso abusivo do direito de PI e a disfunção do mercado por meio dos instrumentos tradicionais da análise antitruste, isto é, análise de (i) poder de mercado do agente, (ii) efeitos anticoncorrenciais da conduta, (iii) eficiências relacionadas a ela (se existentes) e, finalmente, (iv) os resultados do balanceamento entre os efeitos anticoncorrenciais e as eficiências da prática, dentro da perspectiva da regra da razão (POSSAS; MELLO, 2009).

Dada a natureza ambígua dos efeitos das práticas exclusionárias, Scheffman e Higgins defendem que essas práticas só devem ser investigadas se há um “credible concern that the result is anticompetitive” (2003, p. 382).126 _{Neste cenário, é}

muito importante que a análise da potencialidade de efeitos da conduta, nos termos do art. 36 da Lei nº. 12.529/2012, seja feita de modo rigoroso. A autoridade concorrencial não deve fazer presunções infundadas ou especulações sobre efeitos potenciais da conduta. As evidências de prática anticompetitiva devem ser robustas.

Nesse contexto, a visão expansionista da legislação antitruste, que busca sua prevalência sobre as normas de direito de propriedade intelectual, é inapropriada.

126_{Os autores esclarecem que: “[B]oth the original RRC article, and later articles, make clear that as a}

matter of economic theory, the effects of cost-raising strategies are ambiguous. The fact that a dominant firm engages in cost-raising strategies does not prove, by itself, as a matter of economic theory, that such strategies are anticompetitive. It is important to understand this theoretical ambiguity, particularly in light of the many papers, written since the RRC paper, that focus on the potential for vertical mergers to be anticompetitive (…). The analyses in the RRC papers largely focus on a situation with a dominant firm that is assumed to have significant market power, independent of any cost-raising strategies. Although it appears pretty simple, the model is actually quite complex in generating general results, as are all general models that involve market power short of monopoly. Thus, as is pointed out clearly in Salop and Scheffman’s 1987 paper, as a matter of theory, cost-raising strategies by a dominant firm may raise or lower price, raise or lower total welfare, and even raise or lower the profits of the “victims.” The ambiguity in the effects of cost-raising strategies arises from a number of sources. The most straightforward reason is that, in the models, the dominant firm prices according to the elasticity of demand that it faces. A cost-raising strategy shifts out the demand faced by the dominant firm, but it is possible that it also makes the demand more elastic—sufficiently more elastic that the profit maximizing price falls. Again, RRC theory lays out, in principle, testable conditions under which, in a specific situation, cost-raising strategies are likely, from an economic perspective, to be anticompetitive” (SCHEFFMAN; HIGGINS, 2003, p. 378).

Tanto a legislação de concorrência quanto a legislação de PI estão a serviço de uma política econômica mais ampla. Mitigar direitos já estabelecidos (i.e. os direitos de PI) como resultado de uma interpretação puramente econômica traria enorme insegurança jurídica.

Os direitos de PI, assim como outros direitos de propriedade, têm uma função socioeconômica e uma razão de ser. Dessa forma, não podem ser mitigados a menos que haja um desvio. Do contrário, sua proteção – que tem por objetivo incentivar a inovação e o processo competitivo por meio da criação de um direito de exclusividade que possibilitará ao detentor apropriar-se exclusivamente de seu valor - seria esvaziada e, ainda, a segurança jurídica que deve nortear o ordenamento jurídico restaria seriamente ameaçada.

Esse debate tem sido frequente nas autoridades concorrenciais de todo o mundo. Não há ainda um tratamento uniforme nos casos antitruste envolvendo direitos de PI. Tampouco a análise dual aqui proposta para a caracterização do ilícito antitruste está consolidada, conforme se verá no tópico a seguir. Em certos casos, a autoridade concorrencial sequer analisa se houve um abuso de PI pelo seu titular, examinando apenas os efeitos da conduta sobre o mercado.

Como se sabe, todavia, se analisados sob uma perspectiva estática e a curto prazo, os direitos de PI podem parecer anticompetitivos. No entanto, o cenário muda se analisados sob uma perspectiva dinâmica e de longo prazo. É necessário ter em mente o direito de PI no contexto de uma política pública, que, associada a outras, tem um objetivo maior.

Por essa razão, é tão importante verificar, em um primeiro momento, se esses direitos estão sendo exercidos de forma regular.127 Do contrário, é possível que se infira, erroneamente, um efeito anticoncorrencial de um direito legitimamente exercido, o que ensejaria a injusta punição do seu titular. Não é novidade que a análise dos efeitos líquidos da conduta é um cálculo impreciso. Desse modo, um alto grau de confiança nesta etapa da análise em condutas de predação tecnológica podem levar a muitos erros Tipo II (condenação de práticas não competitivas).

127 _{Vale ressaltar que o exercício regular de um direito reconhecido é excludente de ilicitude, nos termos}

A aplicação de princípios antitruste aos direitos de propriedade intelectual, nesse sentido, deve ter especial consideração ao direito de exclusiva legitimamente garantido pela Constituição Federal. Conforme explicitado por Marquardt e Leddy, um direito de exclusiva não pode ser mitigado por conferir uma vantagem competitiva decisiva a um agente econômico. Sua razão de ser relacionada à proteção da inovação exige que ele seja protegido independentemente de resultar em uma vantagem concorrencial ou conferir poder de mercado ao seu titular (MARQUARDT; LEDDY, 2003, p. 848).

Esta ideia coaduna-se com o conceito de “competition on the merits”, consagrado há tempos no direito brasileiro pela noção de que a vantagem competitiva adquirida legitimamente (ou resultante de um processo natural) não pode ser punida (FORGIONI, 1997, p. 48-50). Por essa razão, considera-se que o exercício do direito de PI exercido em conformidade com a sua função social é uma excludente de ilicitude no âmbito do controle repressivo de condutas.

4.3.2. Análise de ilicitude conduzida pelas autoridades antitrustes em casos envolvendo