Korumanın Şartları

a. İlk Tespit

Fonogram yapımcısının korumaya ilişkin haklardan faydalanabilmesi için seslerin ilk tespitini yapmış olması gerekmektedir. Bu bağlamda, ilk tespitten sonraki çoğaltmalar, korumaya ilişkin haklar kapsamına girmez²⁷⁵.

İlk tespitin hangi yöntemle yapıldığının bir önemi bulunmamaktadır.

Günümüzde, teknolojik gelişmeler de düşünüldüğünde, “her ne şekilde olursa olsun” bir sesi kayıt altın alan kimsenin FSEK’te belirtilen şartlara sahip olması kaydıyla, fonogram yapımcısı olarak korunması gerekir²⁷⁶. Yapılan kaydın hangi materyal üzerine yapıldığının bir önemi bulunmamaktadır²⁷⁷.

Fonogram yapımcılarının FSEK anlamında korunabilmesi için, ilk tespit olarak kaydedilen seslerin eser niteliği taşımasının gerekli olup olmadığı konusu Doktrinde tartışmalıdır. Roma Sözleşmesi m. 3/b, WPPT m. 2/b ve FSEK m. 1/B/k ile 80/I/B hükümlerinde geçen “…sair sesler – other sounds...” kavramının hangi anlamda değerlendirileceğine ilişkin gerek uluslararası sözleşmelerde ve gerekse FSEK’te bir hüküm bulunmamaktadır²⁷⁸. Bir görüşe göre²⁷⁹, fonogram yapımcılarının hakları, eser sahibinin haklarına bağlantılı haklar olduğundan, icra edilen bir “eserin”

tespitinin söz konusu olmadığı durumlarda, yapımcının bağlantılı hak sahibi olarak korunma imkânı bulunmamaktadır. Bu durumda, eser niteliğinde olmayan seslerin tespit edilmesi halinde, FSEK m. 84 gereğince haksız rekabet hükümleri kapsamında bir koruma söz konusu olabilecektir. Diğer bir görüşe göre ise²⁸⁰; ilk tespit olarak işitilebilir sesler verebilecek bir malzeme yeterli olup kaydedilmiş seslerin,

275 Öztan, 2008: 730.

276 Şahin, 2011: 135; Öztan, 2008: 731.

277 US Copyright Act m. 101’de ses taşıyıcıları için “… bugün bilinen veya sonradan bulunacak metodlarla..” yapılan kayıtlar şeklinde bir tanımlama yapılmıştır. (Şahin, 2011: 135)

278 Şahin, 2011: 130.

279 Arkan, 2005: 129 ve 137; Kılıçoğlu, 2006: 203.

280 Öztan, 2008: 731.

77

korunmaya değer icralara veya eserlere ait olup olmadığının bir önemi bulunmamaktadır. Bu kapsamda, kayıtların insan sesi olması da şart değildir. Hayvan sesleri, motor gürültüsü, tabiat kaynaklı sesler ve diğer tabii veya suni sesler de korumaya ilişkin hükümler kapsamındadır.

Kanaatimizce, bağlantılı hakların bağımsız bir hak değil, eser sahibinin haklarına bağlı haklar olması, fonogram yapımcılarının, ancak FSEK anlamında bir eserin icrasını tespit etmeleri halinde korunmalarını zorunlu kılmaktadır.

Sesler kalıcı ya da geçici olarak tespit edilebilir. Aynı müzik parçası birden çok sefer icra edilip her icra için ayrıca tespit işlemi gerçekleştirilirse, her kayıt bağımsız bir fonogram yapımcısı hakkı kazanacaktır. Burada önemli olan her defasında ilk tespitin yapılmış olmasıdır. Ancak eski kayıtların gelişen teknik imkânlardan faydalanarak başka bir sistemle yenilenmesi halinde, yeni bir ilk tespit olmayacak ve korumadan faydalanılamayacaktır. Yine mevcut bir kayıttaki seslerin yeniden bir araya getirilmesi (remix) durumunda da ilk tespit söz konusu olmayacaktır. Mevcut bir kaydın değil ve ancak sadece aynı müziğin kullanılması veya aynı müzik malzemesinin icra olunması (remake) ve bu şekilde ilk tespitin yapılması halinde ise gerçek bir ilk tespitin gerçekleştiği kabul edilir. Zira taklit dahi olsa, mevcut kayıt kullanılmamakta, icra ilk defa tespit edilmektedir²⁸¹.

b. Mali Hakların Kullanılmasının Devralınmış Olması ve İzin

Türk Hukukunda, fonogram yapımcılarının kanuni korumadan faydalanabilecekleri bir ilk tespiti yapmış kabul edilebilmeleri için, buna “haklı olmaları” gerekmektedir²⁸². Bu nedenle fonogram yapımcıları, kendilerine tanınan bağlantılı hakları iktisap edebilmek için eser sahibinden veya icracı sanatçıdan izin almalıdır²⁸³. Ancak bu hususun düzenlendiği FSEK m. 80/1-B’de;

281 Öztan, 2008: 731-732.

282 Öztan, 2008: 733.

283 Ateş, 2002: 229.

78

“Bir icra ürünü olan veya sair sesleri ilk defa tespit eden fonogram yapımcıları eser sahibinden ve icracı sanatçıdan mali hakları kullanma yetkisini devraldıktan sonra aşağıda belirtilen haklara sahiptir.” denilmektedir.

Bu ifadeden her ne kadar fonogram yapımcılarının kendilerine tanınan haklara kavuşabilmeleri için icracı sanatçının bütün mali haklarını kullanma yetkisini devralması gerektiği gibi bir yoruma ulaşılabilirse de, ARKAN’a göre, fonogram yapımcılarının eser sahibinden veya icracı sanatçıdan sadece tespit hakkına ilişkin izin alması kendisine tanınan bağlantılı haklara kavuşabilmesi için yeterlidir. Hak sahiplerinin haklarını bir meslek birliğine devretmiş olmaları halinde ise, fonogram yapımcılarının gerekli izni bu meslek birliğinden almaları gerekecektir. Ancak bu söylenenler koruma süresi dolmamış eser veya icralar için geçerlidir. Koruma süresi dolmuş olan eser veya icralar için fonogram yapımcılarının herhangi bir kimse veya meslek birliğinden izin almasına gerek bulunmamaktadır²⁸⁴.

FSEK m. 80/II/6 uyarınca, iznin yazılı şekilde alınması gerekmektedir. İznin niteliğinin her olayda ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmekle birlikte, yoruma ihtiyaç duyulması halinde, eser sahibinin veya icracı sanatçının hakkını devrettiği değil;

kullanım yetkisini ruhsat (lisans) verdiği kabul edilmelidir²⁸⁵. KHY’nin 23. maddesi uyarınca; bağlantılı hakların devir veya intikali halinde de uygulanması gereken FSEK m. 56/II hükmü uyarınca verilecek ruhsat basit ruhsat olup FSEK m. 52’ye göre de iznin kapsamına giren hakların ayrı ayrı gösterilmesi gerekmektedir²⁸⁶.

Uygulamada eser sahibi genellikle, icra için izin verirken tespit hakkını da icracı sanatçılara devretmekte veya buna ilişkin bir ruhsat vermektedir. Eğer eser sahibi tespit hakkını icracı sanatçıya devretmiş ise, icracı sanatçı bu hakkı devren kazandığından hakkın bir başkasına devri için yine de eser sahibinden izin alınması gerekir. Ancak eser sahibi, icracı sanatçıya hakkı devrederken veya daha sonra

284 Arkan, 2005: 142.

285 Arkan, 2005: 143; Dural, 1998: 20.

286 Arkan, 2005: 143.

79

yaptıkları ayrı bir sözleşme ile bu hakkın başkasına devredilme hakkını da icracı sanatçıya vermişse artık sadece icracı sanatçının izni yeterli olmalıdır²⁸⁷. Eser sahibinin icracı sanatçıya tespit hakkına ilişkin bir lisans vermesi halinde ise, lisans sözleşmesi ile icracı sanatçıya ayrıca alt lisans yetkisi de verilmiş ise icracı sanatçının alt lisans verebileceği kabul edilmektedir. Bu arada verilen izin ile ilgili olarak FSEK m. 58’de düzenlenen cayma hakkı ile FSEK m. 59’da düzenlenen hakkın sahibine geri dönmesine ilişkin hükümler fonogram yapımcıları hakkında da kıyasen uygulanacaktır²⁸⁸.

Burada belirtilmesi gereken diğer bir husus da; fonogram yapımcılarının icracı sanatçılar ve/veya eser sahibinden alacağı iznin içeriği ne ile ilgili ise fonogram yapımcısının ancak onu kullanabileceğidir. Öyleyse, canlı yayın için izin alınması halinde, çoğaltma yapılması mümkün olamayacaktır.

Tekli eser sahipliği durumunda, izin eseri yaratan eser sahibi tarafından verilir. Toplu eser sahipliği hallerinde ise, FSEK m. 9 ve 10. hükümleri göz önüne alınarak çözüme gidilmelidir. İştirak halinde eser sahipliği (elbirliğiyle eser sahipliği) ya da müşterek eser sahipliği (paylı mülkiyet) hallerinde, iznin tüm eser sahiplerinden birlikte alınması gerekir. Müşterek eser sahipliğinde, müşterek eseri oluşturan her bir bağımsız eser ile ilgili izin, o bağımsız bölümü vücuda getiren kimse tarafından verilir. Eserin işlenmiş olması halinde ise hem eser sahibinden hem de işleyenden izin alınmalıdır²⁸⁹. İcracı sanatçıların da birden fazla olması mümkündür. KHY m. 11 uyarınca, bu halde, bir eserin icrası kısımlara ayrılabiliyorsa icracılardan her birisi icra ettiği kısımla ilgili izni kendisi vermeye yetkilidir. İcranın bağımsız bir bütün teşkil etmesi halinde ise izin tüm icracı sanatçılardan alınmalıdır. Bir orkestra, koro veya tiyatro grubu tarafından gerçekleştirilen icralarda izin, FSEK m. 80/I/A/6 hükmü gereği orkestra ve koroda sadece şef, tiyatro grubunda ise sadece yönetmen tarafından verilebilecektir. Yine FSEK m. 80/I/A/7 hükmüne göre bir organizatörün girişimi ile sözleşmeye

287 Arkan, 2005: 143.

288 Arkan, 2005: 144.

289 Öztan, 2008: 720.

80

dayanılarak yapılan icralarda icracı sanatçının yanı sıra organizatörün de izninin alınması gerekmektedir²⁹⁰.

c. Vatandaşlık

FSEK m. 82 gereği, FSEK hükümleri ancak; fonogram yapımcıları Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan veya Türkiye Cumhuriyeti’nde bulunan fonogramlara uygulanacaktır. Görüldüğü üzere, FSEK m. 82, icracı sanatçılar gibi fonogram yapımcılarında da “ülkesellik prensibi”ni benimsemiştir. Ayrıca FSEK’in bağlantılı haklara ilişkin hükümleri devletin taraf olduğu uluslararası anlaşma hükümlerine göre korunan icracı sanatçılara, yapımcılara ve radyo televizyon kuruluşlarına da uygulanacaktır²⁹¹.