Kamu alımlarının yapılmaya başladığı ilk tarihe baktığımızda, satın almaların Osmanlı imparatorluğu zamanında 1857 tarihli nizamname ile yürütülmeye çalışılmış olduğunu görürüz. Cumhuriyet’in ilanından sonra ise 22.04.1925 tarihli 661 sayılı Müzayede, Münakaşa ve İthalat Kanunu, 02.06.1934 tarihli ve 2490 sayılı Artırma Eksiltme ve İhale Kanunu, 08.09.1983 tarih ve 2886 sayılı Devlet ihale Kanunu ve son
olarak 01.01.2003 tarihli 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu çıkartılmıştır (KIK, 2003: 16– 17). Çalışmamızda, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre kontratlar ele alınacaktır.
3.1.1. Devlet İhale Kanununa Göre Kontratlar
Devlet ihale kanununun ilk maddesi, genel ve katma bütçeli idarelerde özel idare ve belediyelerin alım, satım, taşıma, hizmet, yapım, kira, vb. iş ve işlemlerinin yürütülme esas ve usullerini düzenlemektedir. Bu kuruluşlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar ile çeşitli şekillerde oluşturulmuş kamu fonları kanun kapsamı dışında bırakılmıştır.
Kanunun ikinci maddesinde ise uygunluk-açıklık-rekabet, ihalelerin bütünlüğü, ihalelerin mevsiminde yapılması ilkelerinden bahsedilmektedir. Bu ilkelerden ilki, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarda ve zamanda karşılanması ve ihalelerde açıklık ve rekabetin sağlanmasını amaç edinmektedir. İkinci ilke olan ihalelerin bütünlüğü ilkesi, ihalenin konusunu oluşturan işlerin kanununda yazılı hallerden yararlanmak için kısımlara bölünemeyeceğini ifade etmektedir. İhalelerin mevsiminde yapılması ilkesi ise zorunlu olmadıkça işin maliyetine en uygun fiyatla temin edilebileceği zamanlarda yapılmasını öngörmektedir.
Devlet İhale Kanunu kapalı teklif usulü, belli istekliler arasında kapalı teklif usulü, açık teklif usulü, pazarlık usulü, yarışma usulü olmak üzere 5 tür ihale usulü öngörmüştür. Kanun esas olarak kapalı teklif usulünü kabul etmekle birlikte diğer usuller kanunda belirtilen özel hallerde uygulanabilmektedir.
3.1.2. Kamu İhale Kanununa Göre Kontratlar
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, 01.01.2003 tarihinden itibaren yürürlüğe girmiştir. Aynı zamanda bu kanunla birlikte Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği, Mal Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği, Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve İhalelere Karşı İdari Başvurulara Ait Yönetmelik hazırlanmış ve yürürlüğe girmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu çeşitli gerekçelerle oluşturulmuştur. Bu gerekçeler şu şekilde sıralanabilir (KİK, 2003: 22)
• 1984 yılında yürürlüğe giren 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve Bakanlar Kurulu tarafından çıkartılan kararlar ve yönetmeliklere dayanılarak yapılan kamu alımları rejiminin uluslararası gelişmelere ayak uyduramaması ve yetersiz kalması.
• Uluslararası gelişmeler çerçevesinde şeffaf, rekabete açık ve istekliler arasında keyfi ayrımcılığın yapılmadığı bir kamu ihale sisteminin oluşturulamaması nedeniyle kamu harcamalarından beklenen faydanın sağlanamaması.
• Kamu personelinin kamuoyu önünde hesap verebilir duruma getirilmesi.
• 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun, Avrupa Birliği, Dünya Ticaret Örgütü ve Dünya Bankası gibi kuruluşların ihale uygulamalarına paralel olmaması.
• Kanunun hem gelir hem de gider gibi iki farklı nitelikteki işleri kapsaması nedeniyle birçok sorunun ortaya çıkması.
• Kamu ihalelerine ilişkin konularda sorumlu herhangi bir denetim biriminin olmaması.
Yukarıda belirtilen gerekçelerle, Türkiye’nin Avrupa Birliğine (AB) aday ülke ilan edilmesinin ardından Avrupa Birliği Komisyonu tarafından yayınlanan Katılım Ortaklığı Belgesine Paralel olarak ve AB standartları ve UNCITRAL Kamu Alımları Model Kanunu ilkeleri temel alınarak hazırlanan Kamu İhale Kanunu (KİK, 2003: 23), Avrupa Birliği’nin baskısıyla kabul edildiği yönünde eleştirilere maruz kalmıştır. Kimin tarafından kabul ettirildiğinden ziyade ne yenilikler getirdiği ve bir önceki reformdan diğer bir ifadeyle kanundan daha iyi nitelikte olup olmadığı araştırılmalıdır. Ortaya attığı ilkeler, kurallar dikkate alındığında ise kanunun sağlam bir temel üzerine kurulduğu yadsınamayacak bir gerçektir.
3.1.2.1. Kanun Kapsamındaki Kuruluşlar
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, genel bütçeye dâhil daireler, katma bütçeli daireler, özel idare ve belediyeleri kapsamına almış iken Kamu İhale Kanunu çok daha geniş bir kapsam çerçevesinde kamu hukukuna tabi olan veya kamunun denetimi altında bulunan ya da kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarını kapsamıştır. Kanunun ikinci maddesinde ise bu idareler tek tek sayılmıştır.
— Genel bütçeye dâhil daireler, katma bütçeli daireler, özel idareler ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler, tüzel kişiler
— Kamu iktisadi Kuruluşları ve İktisadi Devlet Teşekküllerinden oluşan Kamu İktisadi Teşebbüsleri (KİT)
— Sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar, özel kanunlarla kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar, bağımsız bütçeli kuruluşlar, — Yukarıda belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı
sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler.
— 4603 sayılı kanun kapsamındaki bankaların yapım ihaleleri.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 1’inci maddesi; ihale konusu işleri, alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri olarak belirtmesine karşın, Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde ihaleye konu olan işler mal alımları, hizmet alımları ve yapım işleri olarak belirtilmiştir. Buradan Kamu İhale Kanunu’nun, idarelerin sadece mal ve hizmet alımları ile yapım işini kapsamakta olduğunu, satım, kiraya verme, trampa ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile ilgili ihalelerin 2886 sayılı kanuna ya da tabi olduğu mevzuata göre gerçekleştirilmeye devam edileceği görülmektedir (Hamurcu, 2006).
Kamu İhale Kanunun 68/b maddesinde “ Diğer kanunların 2886 sayılı Kanundan muafiyet sağlayan hükümleri ile bu Kanuna uymayan hükümleri uygulanmaz.” hükmü bulunmaktadır. Buradan anlaşılacağı gibi 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu tamamen yürürlükten kalkmamakta, sadece bu kanuna aykırı hükümleri yürürlükten kalkmaktadır (Çelik, 2003: 6). Kamu ihale kapsamındaki bir hususla ilgili olarak diğer kanunlarda, ihale kanunundan muaf tutulması doğrultusunda bir hüküm olsa dahi bu hüküm geçersiz sayılarak, Kamu İhale Kanunu hükümleri uygulanacaktır (Başsoy, 2002: 5).
Belediyeler bu kanun öncesinde 1580 sayılı Belediye Kanununa 1950 tarihinde 5656 sayılı kanunla eklenen, Ek Madde 2’de; “….. belediye meskenleri yapmak ve bu meskenleri belde sakinlerine kiraya vermek ve ya satmak işlerini mecburi belediye hizmetleri arasına koyabilirler……Artırma, Eksiltme ve İhale Kanunu hükümlerine bağlı değildirler” hükmü çerçevesinde alımlarını yapmaktaydılar. Ancak yapılan düzenleme ile bu tür muafiyetler ortadan kaldırılmıştır (Özkök, 2003: 10). Belediyeler her türlü mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerini Kamu İhale Kanunu çerçevesinde yapmaya başlamışlardır.
3.1.2.2. Kanunun Temel İlkeleri
Kanunun 5’inci maddesinde temel ilkeler sayılmıştır. İdareler yapacakları ihalelerde; • Saydamlık • Rekabet • Eşitlik • Güvenilirlik • Gizlilik • Kamuoyu Denetimi
• İhtiyaçların uygun şartlarda ve zamanda karşılanması
• Kaynakların verimli kullanılması, ilkelerini sağlamakla sorumludurlar.
Kanunun 29’uncu ve 39’uncu maddelerinde eşitlik ilkesini görmekteyiz. 29’uncu madde “ İstekliler tekliflerini hazırlarken ihale dokümanında açıklanmasına ihtiyaç duyulan hususlarla ilgili olarak son teklif verme gününden yirmi gün öncesine kadar yazılı olarak açıklama talep edebilir. Bu talebin idarece uygun görülmesi halinde yapılacak açıklama, bu tarihe kadar ihale dokümanı alan bütün isteklilere son teklif verme gününden on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde….gönderilir” hükmü ile 39’uncu madde ise “ İdare isteklilerden herhangi birinin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini bütün isteklilere bildirir” hükmü ile eşitlik ilkesinin varlığını ortaya koymaktadır (Fırat, 2003: 30).
Saydamlık ilkesine baktığımızda, Kamu İhale Kanunu’nun saydamlığı ihale başlangıcından ihale sonuna kadar sağlamayı amaç edindiğini görmekteyiz. 47. madde de ihale sonucunun ilanının zorunlu hale getirilmesi bunun en güzel göstergesidir (Fırat,
2003: 31). Ayrıca ihalelerde şeffaflık ve tarafsızlığın sağlanabilmesi için ihalelere katılamayacak olanlar belirlenmiş ve ihaleye katılımda yeterlilik kriterleri ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.
Kanunla, idari ve mali özerkliğe sahip olan Kamu İhale Kurumu oluşturulmuştur. Kurumun, uygulamayı düzenleyip yönlendirmek, eğitim vermek, kamu ihale bülteni çıkarmak, bütün ihale mevzuatını hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen sürede idarece yapılan işlemlere ilişkin şikâyetleri incelemek ve sonuçlandırmak, ihalelerle ilgili istatistikler oluşturmak gibi görevleri bulunmaktadır (KİK, 2005: 5). Kurumun şikâyetleri ele alması ve istatistikler oluşturarak internetten yayınlaması önemli bir şeffaflık göstergesidir.
Rekabet ilkesine baktığımızda ise “en az üç teklif” kuralının tüm yöntemler için geçerli olması büyük bir önem arz etmektedir. Aynı zamanda kanun, özel şartlar dışında tüm ihalelerde açık ihale usulünün kullanılacağını dile getirmiştir. Açık ihale bütün isteklilerin teklif verebildiği usul olduğu için bu çerçevede rekabetin ve verimliliğin artacağını söyleyebiliriz.
Dokuzuncu madde de gizlilik ilkesi karşımıza çıkmaktadır. Mal ve hizmet alımı ile yapım işlerinde ilgili idare tarafından her türlü fiyat araştırması yapılarak KDV hariç yaklaşık maliyetin belirleneceği ve dayanakları ile birlikte sonuçlanıncaya kadar gizli tutulacağı, isteklilere veya ihale süreci ile resmi ilişkisi olmayan kişilere açıklanmayacağı hüküm altına alınmıştır. Gizliliğin ihlali ise cezai sorumluluk gerektirmektedir. İğdeler (2003: 15) piyasadan, odalardan ve kamu kurumlarından yazışmalar yapılmak suretiyle tespit edilen yaklaşık maliyetin gizli tutulmasının mümkün olmadığını komisyon üyelerince, yazışma yapan ve dosyalayan görevlilerce
mutlaka öğrenileceğini ifade etmektedir. Cezai sorumluluğun ise şikâyetlere konu yapılarak ihale sürecinin uzamasına yol açacağını düşünmektedir.
Güvenilirlik ilkesine baktığımızda, ihalelerin istekliler dâhil herkesin önünde açık bir şekilde yapılması, onaylanan veya iptal edilen ihale kararlarının bütün isteklilere bildirilmesi, teklifi uygun görülmeyen isteklilerin ise talep etmesi halinde idarenin gerekçelerini bildirmesi zorunluluğunu görmekteyiz. Kanun ile idarelerin istediği firmayı davet ederek ihaleyi yapması imkânı ortadan kaldırılmış ve ihaleye katılımda yeterlik kuralları getirilmiştir. İhaleye katılacaklarda belli seviyede ekonomik, mali, mesleki ve teknik yeterlilik aranmaktadır. Böylelikle, değişik sebeplerle işin bırakılması ve kamu hizmetinin aksaması sonucu halkta meydana gelecek güvensizlik ortamının önüne geçilmeye çalışılmıştır.
Kamu İhale Kanunu, kamu hizmetlerinin yürütülmesinde piyasada rekabet ortamından yararlanmayı mümkün kıldığı için ihaleyi kazanmak için rakip firmalar arasında maliyet ve kalite yönünden bir yarışma söz konusu olacak ve bu da ilgili kamu hizmetinin verimliliğini artıracaktır.
Kanunda belirtilen diğer önemli ilkeler ise şunlardır:
• Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemeyecektir.
• Eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal ve hizmet alımları ile yapı işleri kısımlara bölünemeyecektir.
• Bu kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri ise ancak kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilmektedir.
Kanunun 18’inci maddesinde ihale usullerine yer verilmiştir. Bunlar: — Açık İhale Usulü
— Belli İstekliler Arasında İhale Usulü — Pazarlık Usulü
— Doğrudan Temin’ dir
Kanunun 4’üncü maddesinde ise bu usullerin tanımlarına yer verilmiştir.
“ Açık ihale usulü; Bütün isteklilerin teklif verebildiği usuldür. Belli istekliler arasında ihale usulü; Ön yeterlilik değerlendirilmesi sonucu idare tarafından davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usuldür. Pazarlık usulü; kanunda belirtilen hallerde kullanılabilen, idarenin ihale konusu işin teknik detayları ile gerçekleştirme yöntemlerini ve belli hallerde fiyatı isteklilerle görüştüğü usuldür. Doğrudan Temin ise bu kanunda belirtilen hallerde ihtiyaçların, idare tarafından davet edilen isteklilerle teknik şartların ve fiyatın görüşülerek doğrudan temin edilebildiği usuldür”.
• Ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılmayacaktır.
• Mevzuat gereği, ÇED raporu gerekli olan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için ÇED olumlu belgesinin alınmış olması zorunludur. Ancak, bu kural doğal afetlere bağlı olarak acilen ihale edilecek yapım işleri için geçerli değildir.
Kanunun temel ilkelerini gerçekleştirmek amacıyla Kamu İhale Kurumu tarafından elektronik ihale uygulaması için önemli adımlar atılmıştır. İlk olarak bilgi teknolojileri kullanılarak 2003 yılında İhale Bilgi Sistemi kurulmuştur. Daha sonra kamu alımlarına ilişkin değerlendirmelerin daha sağlıklı yapılabilmesi ve e-ihaleye ait alt yapının uygun hale getirilmesi amacıyla bu sistemin bir sonraki aşaması olan İhale Kontrol Sistemi projesi ise 2005 yılı başlangıcında uygulamaya konulmuştur. Son olarak ise 2005 yılı içerisinde yeniden yapılandırılarak Kamu Satın Alma Platformuna dönüştürülmüştür. Bu platform idarenin ve isteklilerin elektronik ortamda
buluşturulduğu, belirlenen kurallar çerçevesinde ihaleye ilişkin belgelerin güvenli şekilde değişimini sağlayan web ortamıdır (KİK, 2005: 78, KİK, 2006: 8).
Elektronik ihale ile kamu satın alma sürecinde standardizasyon, hız, tutarlılık, ihale hazırlık ve teklif hazırlık sürecinde 3 kata ulaşan bir etkinlik ve verimlilik, satın
alma maliyetlerinde ise % 20 oranında bir iyileşme sağlanacaktır
(www.kik.gov.tr.10.12.05). Bunun yanında elektronik ihale uygulaması ile kanunun temel ilkeleri olan saydamlık, rekabet, eşitlik, güvenilirlik, kamuoyu denetimi ve hesap verilebilirlik büyük oranda sağlanacaktır.
3.1.2.3. Kanuna Göre İhale Komisyonu
2886 sayılı kanunun 13.maddesinde, ihale komisyonu, ita amiri tarafından, en az üç kişi ve üç kişiden fazla tek veya çift sayıda kişilerden oluşturulabilmekteydi. 4434 sayılı kanunun 6’ncı maddesinde ise bu konu şu şekilde dile getirilmiştir. “ İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin, genel ve katma bütçeli kuruluşlarda maliye memurunun, diğerlerinde ise muhasebe veya mali işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dâhil olmak üzere görevlendirir.” İhaleyi yapan idarelerde ihale konusu işin uzmanının olmaması halinde ise kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilecektir.
Kanunun bu maddesi dikkate alındığında; belediyelerde ihale yetkilisi olarak belediye başkanı anlaşılmaktadır. 2886 sayılı Devlet İhale Kanunun 13’üncü maddesi “ …….belediyelere ait ihaleler belediye encümenince ve bu kanun hükümlerine göre yürütülür.” gereği belediyelerde ihale komisyonu sıfatıyla görevli belediye encümenlerinin, 4734 sayılı kanun gereği ihale sürecinde herhangi bir yetkisinin
kalmadığı görülmektedir. Ancak, taşınır ve taşınmaz mal satışı, kiraya verme, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi işlerinde yürürlüğü devam eden 2886 sayılı kanuna göre gerçekleştirilen ihale işlemlerini yürütmek, sonuçlandırmak ve denetlemekle ilgili olarak belediye encümenlerinin yetkilerinde herhangi bir değişiklik olmayacaktır (Çelik, 2003: 6)
Kanunun 6. maddesine göre belediyelerde ihale komisyonu; Komisyon başkanı, hesap işleri müdürü ve ya muhasip (ve ya başka bir hesap işleri yetkilisi), ihale konusu işin uzmanı iki kişi ve idare personeli olmak üzere en az beş kişiden oluşmaktadır (Özkök, 2003: 11).
İhale komisyonunda uzman kişilerin yer alması ihalelere olan güvenilirliği bir ölçüde artıracaktır. Ancak taşınır taşınmaz mal satımı, kiraya verme, trampa gibi işlemlerin kanun kapsamı dışında bırakılarak eski kanuna göre yürütülmesi ve yeni bir düzenleme yapılmaması önemli bir eksiklik olarak değerlendirilebilir.