5. NUMUNE ALIMI, SAKLANMASI VE NAKLI
5.3. Kayıt edilmesi gereken bilgiler
No decorrer do trabalho demonstramos que o INSS entende que a empresa tem a obrigação de fazer o programa de reabilitação e habilitação profissional.
Com esse entendimento, o INSS, através de seu serviço social, esta, delegando que as empresas recebam segurados afastados por doença ou acidentes para realizar o programa de reabilitação profissional.
Esta interpretação equivocada do INSS tomou tamanha proporção, que as empresas passaram a adotá-la como legal, realizando -mesmo sem condições técnicas- o programa de reabilitação e habilitação profissional.
A premissa falsa adotada pelo INSS se tornou como premissa verdadeira e legal para empregadores e empregados, tanto não há ações judiciais contra.
Em busca aos julgados, localizamos somente uma decisão115.
Vale a juntada que consta no anexo deste trabalho o Ementário Jurisprudencial número 103116, segue o entendimento do Juiz de primeira instância e decide e determina ao empregador recolocar o empregado em outra
115 Acordão de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Porto Alegre - RS), 19 de
Janeiro de 2012 PROCESSO: 0000871-15.2010.5.04.0011 RO IDENTIFICAÇÃO
Origem: 11ª Vara do Trabalho de Porto Alegre Prolator da Sentença: JUIZ ROBERTO ANTONIO CARVALHO ZONTA EMENTA ECT - REABILITAÇÃO PROFISSIONAL - OBRIGAÇÃO DE FAZER. O empregador deve proceder à efetiva reabilitação do
empregado para a função de auxiliar administrativo, conforme o parecer do INSS, uma
vez que concluído o processo de readaptação profissional há vários anos e não há uma justificativa razoável para a omissão da empresa de efetivar a referida reabilitação. grifamos ACÓRDÃO
preliminarmente, por unanimidade de votos, não conhecer da pretensão da reclamada quanto ao Benefício da Justiça Gratuita, por ausência de interesse recursal. Preliminarmente, por unanimidade de votos, não conhecer das contrarrazões da demandada no que tange à prescrição alegada. No mérito, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso da reclamada. Por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso do autor.
RELATÓRIO
Recorrem ambas as partes da sentença. A reclamada...
116 TRT1ª Região RJ http://portal2.trtrio.gov.br:7777/portal/page Ementário
Jurisprudencial agosto 2012
Disponível em:
<http://portal2.trtrio.gov.br:7777/pls/portal/docs/PAGE/GRPPORTALTRT/PAGINAPRINCIPAL/J URISPRUDENCIA_NOVA/TESTE%20JURISPRUD%C3%8ANCIA/REVISTAS%20TRT- RJ/REVISTA%20DO%20TRTESCOLA%20JUDICIAL%20N%2046/EMENT%C3%81RIO%20D E%20JURISPRUD%C3%8ANCIA.PDF> Consultado no dia 01/08/2012 as 22h.
atividade, sem ter sido devidamente habilitado, ao invés encaminhar o empregador ao programa de reabilitação profissional do INSS, ou seja, simplesmente ignoraram o Instituto da reabilitação e habilitação profissional estampado na Lei 8213/91.
Desta forma, a tese de faz necessária para comprovar tanto a comunidade jurídica, quanto nortear o Poder Judiciário a posição acadêmica da relação jurídica da reabilitação e habilitação profissional.
Cometendo um abuso de poder maior ainda, o INSS requer que a empresa receba não somente seu empregado afastado, mas que absorva toda e qualquer pessoa necessitada de realizar o programa de reabilitação e habilitação profissional.
O dispositivo que o INSS utiliza como fundamento jurídico, conforme consta ofício lançado no anexo deste trabalho, é o artigo 93 da Lei 8213/91, vejamos:
Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:
I - até 200 empregados...2%;
II - de 201 a 500...3%;
III - de 501 a 1.000...4%;
IV - de 1.001 em diante. ...5%.
Tal determinação é fundamentada num dispositivo que tem seu objetivo totalmente contrário, conforme vimos nos capítulos anteriores, a empresa está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, ou seja, contratar pessoas que já estão reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência já habilitadas.
O dispositivo em momento algum deixa a entender que a empresa está obrigada aplicar o programa de reabilitação e habilitação profissional.
Portanto, quem tem que realizar o programa de reabilitação é o INSS e não a empresa.
Desta forma o INSS está excluindo totalmente sua obrigação de realizar o programa de reabilitação e habilitação profissional, transferindo à empresa tal função social imposta, através de Lei, tão somente ao INSS.
O programa de reabilitação e habilitação profissional tem a função social de fazer com que o incapacitado retorne ao mercado de trabalho, pois essa é a principal missão desta prestação previdenciária.
Portanto, o programa aplicado ao reabilitando e ou habilitando deve ser extremamente sério, pois uma vez reabilitado ou habilitado para uma função, será considerado apto ao trabalho e é desta nova atividade que terá que manter sua família, mesmo porque, o benefício por incapacidade117 será cessado.
O programa de reabilitação e habilitação profissional deve ser plenamente eficaz, pois é a vida profissional futura do segurado que está em questão, mesmo porque o INSS não garante emprego ao reabilitado e habilitado após a conclusão do programa118.
Por este motivo que é impossível concordarmos que a empresa efetive o programa de reabilitação profissional, ainda mais as empresa com menos ou na média de 100 empregados.
Claro que uma empresa com 100 empregados, por exemplo, não conseguirá efetivar com o devido rigor o programa de reabilitação profissional, não tem em seu quadro a equipe multiprofissional exigida pela lei119 para analise se o programa de reabilitação e habilitação está sendo eficaz e/ou foi devidamente concluído.
117 Quando o segurado recebe o programa de reabilitação e habilitação profissional e é
considerado apto, ou seja, o INSS entende que o programa reabilitou ou habilitou o segurado, é concedido o certificado de conclusão do programa e, imediatamente cessam o benefício auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez. Mesmo sem emprego o segurado fica sem o benefício.
118 Decreto 3048/99. Art. 140. Concluído o processo de reabilitação profissional, o Instituto
Nacional do Seguro Social emitirá certificado individual indicando a função para a qual o reabilitando foi capacitado profissionalmente, sem prejuízo do exercício de outra para a qual se julgue capacitado.
§ 1º Não constitui obrigação da Previdência Social a manutenção do segurado no mesmo emprego ou a sua colocação em outro para o qual foi reabilitado, cessando o processo de reabilitação profissional com a emissão do certificado a que se refere o caput.
119 Decreto 3048/99. Art. 140 (...) § 3º O acompanhamento e a pesquisa de que trata o inciso IV
do art. 137 é obrigatório e tem como finalidade a comprovação da efetividade do processo de reabilitação profissional.
Art. 137. O processo de habilitação e de reabilitação profissional do beneficiário será desenvolvido por meio das funções básicas de:
Se até o INSS assume120 que nem todas as Agências da Previdência Social têm centro de reabilitação profissional e equipe multiprofissional para aplicar o programa, como ousa exigir que todas as empresas coma mais de 100 empregados cumpram obrigatoriamente o programa de reabilitação profissional?
Razão pela qual o legislador permitiu o convênio com entidades diversas para que o INSS encaminhasse o segurado para os setores devidos a fim de apurar se o programa foi eficaz ou não.
Desta forma, exigindo que todas as empresas com mais de 100 empregados efetuem o programa de reabilitação e habilitação profissional, está trazendo um problema jurídico que não existe, pois não é da empresa a obrigação de realizar o programa e sim do INSS.
Portanto, o INSS está realizando um conflito jurídico na relação jurídica do programa de reabilitação profissional.
O INSS, utilizando do artigo 93 da Lei 8213/91, entende que a relação jurídica do programa de reabilitação profissional é:
Pólo ativo: Segurado e na medida da possibilidade ao dependente;
Pólo passivo: Empresa com 100 (cem) ou mais empregados;
I - até 200 empregados...2%;
II - de 201 a 500...3%;
III - de 501 a 1.000...4%;
IV - de 1.001 em diante. ...5%.
Objeto/Obrigação: Reabilitar ou habilitar o pólo ativo. Sendo que na analise mesmo artigo, diante a teoria pura do direito, concluímos que o INSS gera um verdadeiro conflito da norma, causando um transtorno às empresas, por não terem condições técnicas e estruturais para
120 Decreto 3048/99. Art. 317. Nos casos de impossibilidade de instalação de órgão ou setor
próprio competente do Instituto Nacional do Seguro Social, assim como de efetiva incapacidade física ou técnica de implementação das atividades e atendimento adequado à clientela da Previdência Social, as unidades executivas de reabilitação profissional poderão solicitar a celebração de convênios, contratos ou acordos com entidades públicas ou privadas de comprovada idoneidade financeira e técnica, ou seu credenciamento, para prestação de serviço, por delegação ou simples cooperação técnica, sob coordenação e supervisão dos órgãos competentes do Instituto Nacional do Seguro Social.
efetivar o programa e aos reabilitandos/habilitandos, por serem literalmente jogados a essas empresas que não estão aptas a realizarem devidamente o programa, ficando os reabilitandos/habilitandos desprotegidos socialmente pelo programa sem sua devida efetividade.
Para poder encerrar tal conflito de norma, diante a má interpretação do INSS quando a sua relação jurídica, concluímos que a devida relação jurídica da reabilitação e habilitação profissional é:
Pólo Ativo: Segurado e na medida da possibilidade ao dependente; Pólo Passivo: INSS
Objeto/Obrigação: Reabilitar ou habilitar o pólo ativo.
E a relação jurídica do artigo 93 da lei 8213/91 é:
Pólo Ativo: Reabilitado ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas.
Pólo Passivo: Empresas com 100 ou mais empregados
Obrigação: Preencher seu quadro de funcionários Reabilitado ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, de 2% a 5% na proporção:
I - até 200 empregados...2%;
II - de 201 a 500...3%;
III - de 501 a 1.000...4%;
IV - de 1.001 em diante. ...5%.
O artigo 93, da 8213/91, não obriga a empresa a realizar o programa de reabilitação e habilitação profissional, pelo contrário, a verdadeira missão deste brilhante dispositivo é fazer com que as empresas evitem pré-conceitos, obrigando-as a contratar pessoas com deficiência habilitadas e segurados recém saídos do auxílio-doença e aposentadoria por invalidez reabilitados.
Enfim, a verdadeira função social da empresa é ter lucro para aumentar sua planta, a fim de cada vez gerar mais empregos, investir no meio ambiente do trabalho para melhor qualidade de vida do empregado, arcar com seus tributos, inclusive contribuições sociais, para que o INSS cumpra sua função
social de arcar com as prestações previdenciárias do gênero benefícios e serviços, inclusive o programa de reabilitação e habilitação profissional.
CONCLUSÕES
A tese tem por interesse científico comprovar que a obrigação de fazer a reabilitação e habilitação profissional é do INSS e não do empregador, contrário a casuística implantada pela Previdência Social e recepcionada por empregadores e segurados, inclusive aplicada pelo Poder Judiciário.
Inicialmente, explanamos no trabalho as obrigações previdenciárias principais e acessórias referentes aos benefícios e serviços da Previdência Social definidos em norma, bem como, os objetivos de cada prestação previdenciária, para deixar comprovado que não existe previsão legal do empregador realizar o programa de reabilitação e habilitação profissional.
Desta forma, fica ratificado que em normas previdenciária não há obrigação do empregador em dar e/ou fazer as prestações previdenciárias substituindo a obrigação de dar do INSS.
A seguir, elucidamos e traçamos as obrigações do empregador e do empregado decorrentes do contrato de trabalho a luz da legislação trabalhista, para que ficasse comprovado na tese que não existe nas fontes do direito do trabalho, obrigação do empregador em assumir o papel da Previdência Social em desenvolver o programa de reabilitação e habilitação profissional.
Importante ressaltar que não existe doutrina que aprofunda quanto ao tema da relação jurídica do programa de reabilitação e habilitação profissional. Pois é cediço no meio justrabalhista e jusprevidenciário que as empresas estão, casuisticamente, efetuando o programa de reabilitação profissional, sem necessidade inclusive de comprovação deste cenário real.
Assim, a discussão acadêmica sobre a tese é inovadora.
O conceito do programa de reabilitação e habilitação profissional foi vastamente desenvolvido na tese, bem como, demonstrado seus objetivos, aplicabilidade e função social, ratificando que seria ilegalidade do empregador assumir a obrigação de dar o programa de reabilitação profissional.
Ressaltamos as normas previdenciárias que regulam a missão e metas da reabilitação e habilitação profissional, que comunga do ideal de seu contexto histórico, ou seja, de recolocar o reabilitando no mercado de trabalho,
ficando corroborado que o programa realizado efetivamente sem morosidade resgata a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho.
A reabilitação e habilitação profissional somente serão eficazes se cumprida suas obrigações acessórias, como o fornecimento de transporte, órtese, prótese, obrigação que o INSS não vem cumprindo.
Como forma de comprovação que o INSS não realiza sua obrigação acessória, foi lançado no trabalho o processo em que o INSS não cumpriu com sua obrigação de dar, por não ofertar o transporte ao segurado, e ainda, de forma abusiva, cessou sua única renda, no caso, o benefício previdenciário, com a alegação que o segurado não comparecia a agência do INSS para cumprir o programa de reabilitação.
Na tese foi questionado: como o segurado iria se dirigir a agencia do INSS para realizar o programa de reabilitação sem poder andar?
Concluímos que assim, fica comprovada que a obrigação acessória, no caso o transporte, é fundamental para dar seguimento e cumprimento a reabilitação profissional.
Desta forma, se nem a Autarquia Federal consegue cumprir com sua obrigação de dar o transporte aos segurados, quiçá o empregador.
Portanto, seria impossível o empregador efetivar o programa de reabilitação à todos segurados que não conseguissem se locomover até o local do treinamento, mesmo porque, é cediço que poucas empresas no Brasil têm transporte próprio disponível aos empregados.
Consequentemente, evidenciamos que o empregador, regra geral, não tem logística e condições financeiras de assumir tal obrigação, ficando, portanto, prejudicado o programa de reabilitação e habilitação profissional.
Provamos neste trabalho, no capítulo 3, tópico 3.4.5 que a obrigação de dar o transporte para o segurado realizar o programa de reabilitação profissional é do INSS e não do empregado.
Norteamos a função social dos convênios, contratos, credenciamentos e acordos, em que defendemos a tese que estes instrumentos, uma vez firmados, não têm por objetivo inverter ou substituir a obrigação de dar da Previdência Social.
Pelo contrário, somente seria possível a empresa realizar e efetivar o programa, caso tivesse em seu quadro a equipe multiprofissional para acompanhar o desenvolvimento do reabilitando.
Como não existe na norma trabalhista e previdenciária a obrigação do empregador ter a disposição na empresa equipe multiprofissional com profissionais como psicólogos, médicos, paramédicos, assistentes sociais etc., comprovamos que o empregador não tem a obrigação de ter em seu quadro de funcionários equipe multiprofissional para efetivar a reabilitação profissional.
Nesta linha de defesa, ficou, evidenciada a importância de aplicar e analisar os princípios implícitos121 citados na tese, para que a equipe multiprofissional122 aplique os programas de reabilitação e habilitação profissionais de acordo com os fatos sociais do reabilitando, para que haja a devida concessão do benefício ou serviço da prestação previdenciária.
Portanto, sem que exista a interpretação dos princípios implícitos e ocorra a investigação do cenário atual do segurado, comprovamos a falha na efetividade123 do programa de reabilitação e habilitação profissional e/ou o benefício previdenciário será usurpado.
Por conseguinte, defendemos na tese, que não existira a efetividade do programa de reabilitação e habilitação profissional se o empregador não atendesse todas as peculiaridades e necessidades estampadas no sistema normativo da reabilitação e habilitação profissional.
Resta evidenciado que somente uma instituição124 com objetivos
diretos de atender os riscos sociais e as demandas previdenciárias, conseguiria atender as expectativas do reabilitando.
Se o inverso ocorrer, o empregador, além de se preocupar em administrar, produzir, comprar, vender, enfim, zelar pelo meio ambiente do trabalho e pela prevenção do risco de acidente, terá que criar uma célula em sua empresa somente para reabilitar e habilitar empregados, logo, a contribuição OBRIGATÓRIA Previdenciária125 não teria o porque existir,
121 Ler Item 3.4.14 e 3.4.13 deste trabalho 122 Ler Item 3.4.11 e 3.4.12 deste trabalho 123 O princípio da efetividade será ferido 124 No caso o INSS
125Contribuições Sociais: SAT-Segurdo Acidente do Trabalho e FAP
–Fator Acidentário de Prevenção, com fim específico e direto aos acidentes do trabalho, não teria mais o porque existir, pelo fato do INSS ter transferido a obrigação de reabilitar e habilitar ao empregador.
devendo, portanto, ser extinta, e o empregador ter a liberdade de contratar uma segurada privada para dar a devida proteção aos incapacitados, o que não é permitido por lei.
Se o INSS não assumir o programa de reabilitação e habilitação profissional, o empregador não teria o porque realizar a contribuição social SAT e FAP por não existir a contrapartida da prestação previdenciária, no caso a concessão da proteção social.
Ocorre que o entendimento do INSS é contrário a lei, transferindo a responsabilidade de realizar o programa de reabilitação e habilitação profissional ao empregador.
Tanto que os empregadores têm atendido a determinação do INSS em aceitar a imposição de reabilitar o segurado.
Assim, ocorrendo a inversão do pólo ativo da relação jurídica, conforme segue a ofícios no Anexo.
Conforme descrito e demonstrado na tese, o entendimento do INSS se consolidou, ecoando inclusive nos sindicatos, conforme demonstramos o jornal chamando a atenção dos empregados para buscar a empresa para realizar a reabilitação.
Diante deste entendimento consolidado erroneamente no meio empresarial, sindical e na esfera administrativa do INSS, os empresários acabaram por não contestar judicialmente de quem é legalmente a obrigação de realizar a reabilitação e habilitação profissional, tanto que não há doutrina sobre a tese, tendo inclusive, isolado julgado, pelo fato dos empregadores não estar indo a justiça contestar essa ilegalidade.
Conforme Ementário Jurisprudencial número 103 -no anexo-, segue o entendimento do Juiz de primeira instância e decide e determina ao empregador recolocar o empregado em outra atividade, sem ter sido devidamente habilitado, ao invés encaminhar o empregador ao programa de reabilitação profissional do INSS, ou seja, simplesmente ignoraram o Instituto da reabilitação e habilitação profissional estampado na Lei 8213/91.
Comprova-se que, referente a relação jurídica da reabilitação e habilitação previdenciária, o INSS e a jurisprudência, aplicam o entendimento contrário a norma.
Assim, a tese, defende e conclui que a aplicação da relação jurídica correta, tem-se como obrigação de dar e efetivar o programa de reabilitação e habilitação profissional ao INSS e não do empregador.
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