ABAD KARARININ İNCELENMESİ

AVRUPA BİRLİĞİ ADALET DİVANI Karar Tarihi: 19.04.2012

Karar Sayısı: C - 415/10

Olayın Özeti:

Ayrımcılığa uğradığı iddiasıyla dava açan Galina Meister, 7 Eylül 1961 doğumlu bir Rus vatandaşıdır. Rusya’da sistem mühendisliği üzerine uz-manlaşarak bu alanda diploma almaya hak kazanmıştır. Meister’in diplo-ması Alman makamları tarafından, Almanya’daki üniversitelerin verdiği diplomaya eşdeğer görülmüş, başka bir ifadeyle diploma denkliği almıştır.

Speech Design adlı bir şirketin iş ilanı üzerine Meister, 5 Ekim 2006’da ilgi-li ilandaki iş için başvuruda bulunmuştur. İlana göre; yazılım alanında uz-manlaşmış, tecrübe sahibi bir personel işe alınacaktır. Meister aranan şartla-rı taşıdığı düşüncesiyle yaptığı başvurunun mülakatına çağışartla-rılmamış ve hemen ardından başvurusu 11 Ekim 2006’da reddedilmiştir. Aynı şirket, aynı koşullarla yeni bir personel alacağını duyurmuştur. Bunun üzerine Meister 19 Ekim 2006’da yeniden başvuru yapmış, ancak mülakata çağırıl-madan ikinci başvurusu da reddedilmiştir.

Meister etnisite, yaş ve cinsiyet temelinde ayrımcılığa uğradığı düşünce-siyle dava açmış, şirketin ayrımcılık yasağını ihlal ettiği yönünde karar ve-rilmesini istemiştir. İlk derece İş Mahkemesi davacının ayrımcılığa uğradığı-na dair yeterli delil gösterememesi üzerine davayı reddetmiştir. Bir üst de-rece mahkemesi olan Eyalet İş Mahkemesi de, aynı gerekçeyle davanın reddine karar vermiştir. Federal İş Mahkemesi ise, davacının mülakata çağ-rılmamasını aleyhe bir davranış kabul etse de, ayrımcılık olup olmadığına ilişkin kesin bir kanaat oluşturamadığından, Avrupa Birliği Hukuku’nun yeknesak uygulanması adına ABAD’a şu soruları yöneltmiştir:

Davacı, istenilen koşulları taşıdığı halde işe alınmamışsa, işe alınma-masının ve yerine işe alınan kişinin hangi niteliğine istinaden tercih

edil-diğinin sebebini davalı taraftan sorma hakkına sahip midir?

Davacının talep ettiği bilgilerin davalı tarafından verilmesi yönünde yasal dayanak mevcut mudur; mevcutsa yapılan muamele ayrımcılık ya-sağının ihlali midir?

ABAD, “Avrupa Birliği Hukuku’nda, işe alınmayan başvurucunun, yerine işe alınan kişinin hangi niteliğine istinaden işe alındığını işverenden öğren-me hakkı olduğuna dair herhangi bir düzenleöğren-me öğren-mevcut değildir” diyerek ilk soruya hayır cevabı vermiştir. Ancak Divan, işverenin bilgi vermesi kural olmasa dahi, bu durumun ayrımcılığa sebebiyet vermeyeceği yönün-de kesin bir hüküm kurulamayacağına; davaya bakan mahkemelerin somut olayın dinamiklerine göre ayrımcılığın gerçekleşip gerçekleşmediğine iliş-kin gerekli incelemeyi yaparak karar vermesi gerektiğine hükmetmiştir.

Divan ilk soruya hayır cevabı vermekle birlikte, ayrımcılık yapılmış olması ihtimalini göz önünde tuttuğundan ikinci soruya evet dediği kabul edilebil-mektedir.

Kararın Tahlili³²:

Divan ilk soruyu cevaplandırırken 29 Haziran 2000 tarihli Irk Eşitliği Yönergesi, 27 Kasım 2000 tarihli İstihdamda Eşitlik Yönergesi ve 5 Temmuz 2006 tarihli istihdam ve çalışma şartlarında kadın ve erkek işçilere eşit dav-ranma ve eşit fırsatlar tanıma yönergesine başvurmuştur. Ayrımcılık yasa-ğında ispat yükü genel kuralın tersinedir; başka bir ifadeyle, iddiayı ispatla-yacak olan taraf davacı değil davalıdır. Yukarıda belirttiğimiz üç yönerge-nin ispat yüküne ilişkin maddeleri, bu kurala paralel düzenlenmiştir. Ancak Divan, somut olayda ispat yükünü yer değiştirecek durumun oluşmaması sebebiyle işverenin bilgi vermesini yükümlülük olarak görmemiştir. Divan, Kelly³³ davasında geliştirdiği içtihatla bu kanaate varmıştır. Bu davada Bay

32 Galina Meister v. Speech Design, C - 415/10, 19 Nisan 2012. curia.europa.eu/juris/document/do-cument.jsf?text=&docid=121741&pageIndex=0&doclang=EN&modeIst&dir=&occ=first&part=1&c id=340561.

33 Patrick Kelly contre National University of Ireland, C - 104/10, 2011. curia.europa.eu/juris/docu-ment/document.jsf?text=&docid=107927&pageIndex=0&doclang=EN&modeIst&dir=&occ=first&pa

Kelly öğrenim görmek istediği üniversiteye başvuru yapmış; ancak başvu-rusu kabul edilmeyince cinsiyet temelinde ayrımcılığa uğradığı iddiasıyla dava açmıştır.

ABAD’ın bu davalardaki görüşü; ayrımcılığa uğradığı olasılığının kuv-vetle muhtemel olduğunun davacı tarafından ileri sürülebilmesi yönünde-dir. Divan, davacının iddiasına göre ayrımcılık olabileceği ihtimalini kabul ederse, davalıdan ayrımcılık olmadığını ispat etmesini talep edecektir.

Başka bir ifadeyle, ispat yükü davalıdadır; ancak bu safhaya geçilebilmesi için en azından ayrımcılığın ihtimal dâhilinde de olsa gerçekleşebileceğine kanaat getirmek gerekmektedir.

ABAD’ın ikinci soruya verdiği cevaptan anlaşılacağı üzere; Divan ayrım-cılığın tespitinde somut olayın kendine özgü şartlarına önem vermekte, bu nedenle ayrımcılığın tespit edilmesini üye ülke mahkemelerine -somut olaya ilişkin yeterli delilin bu mahkeme önünde olması sebebiyle- bırak-mıştır. Divan’ın amacı; karar vermekten imtina etmek değil, düzenlemeler bakımından ayrımcılık yasağı ihlali sayılmasa dahi, bilgi verilmemiş olması-nın ayrımcılığa yol açıp açmadığına dair gerekli incelemenin davaolması-nın önüne geldiği mahkeme tarafından yapılmasını sağlamaktır.

SONUÇ YERİNE

Ayrımcılık yasağı hukuku, salt mevzuat yoluyla değil, yoruma gereksi-nim duyulan hususlarda ABAD kararlarıyla desteklenerek gelişmektedir.

Yönergelere özel bir önem atfeden Divan, oluşturduğu içtihat eliyle yöner-gelerin iç hukuklardaki etkisini arttırmakta; cinsiyet temelinde ayrımcılık yasağının sadece Birlik mekânında değil, üye ülkelerin hukuk alanlarında da Birlik hukukuna paralel gelişmesini sağlamaktadır.

Yukarıdaki davalardan anlaşılacağı üzere, ayrımcılık yasağının koruma alanının genişlemesi bağlamında içtihadi kaynağı oluşturan ABAD kararları hayatiyet arz etmektedir. Zira ABAD, yasağın ihlali sebebiyle önüne gelen davalarda mevzuatın görünümlerinden biri olan yönergeleri de en az ant-laşmalar kadar uygulanabilir kılmaktadır. Yönergeler uygulanabilirliği

açı-sından antlaşmalardan ayrılmakla birlikte, üye devletlerin yönergeleri uy-gulamama yönünde takdir yetkisi bulunmamaktadır. Yönergeler kural ola-rak doğrudan uygulanabilme gücüne sahip değildir, üye devletlerin her-hangi bir işlemi veya onayı olmadan doğrudan geçerlilik kazanmaz. Başka bir ifadeyle, yayımlandığı an kendiliğinden yürürlüğe girmez; üye devletle-rin verilen süre içerisinde iç hukuklarına aktarmaları sonucu doğrudan etki³⁴ gücü kazanır. Bu süre içerisinde iç hukuka aktarılmayan yönerge, ABAD içtihadı gereği doğrudan etkili sayılır. Doğrudan etkili sayılmasının önemi; yönerge hükümlerinin Birlik vatandaşları tarafından dava henüz ABAD önüne gelmeden, ulusal mahkemelerde de ileri sürülebilecek olma-sıdır³⁵.

Görüldüğü üzere ABAD, önüne gelen davalarda yönergelere sıklıkla başvurmakta; özellikle ayrımcılık yasağına ilişkin yönerge yoluyla düzenle-melerin sayıca çokluğu sebebiyle, bu husustaki ihlallerde yönergelere yap-tığı atıfları arttırmaktadır.

KAYNAKÇA

Ahmet M. Güneş, Avrupa Birliği Yönergelerinin Doğrudan Etkisi, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 58, S. 2, 2009.

Avrupa Ayrımcılık Yasağı Hukuku El Kitabı, Avrupa Konseyi/Avrupa Birliği Temel Haklar Ajansı, Haziran 2010.

Gonca Aydınöz, Avrupa Birliği Direktifleri ile ATAD Kararları Çerçevesinde Ayrımcılık Yasağı ve Ayrımcılığın İspatı, Çalışma ve Toplum, 2009/3.

Gözde Kaya, Avrupa Birliği İş Hukuku’nda Cinsiyet Ayrımcılığı, Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Avrupa Birliği Anabilim Dalı Avrupa Çalışmaları Programı Doktora Tezi, Avrupa Birliği Bakanlığı Akademik Araştırmalar Serisi - 1, 2012.

İdil Işıl Gül - Ulaş Karan, Ayrımcılık Yasağı Kavram/Hukuk/İzleme ve Belgeleme, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, 1. Baskı, İstanbul, Şubat 2011.

34 ABAD 1986’dan beri istikrarla doğrudan etki kavramını kullanmaktadır.

35 Ahmet M. Güneş, Avrupa Birliği Yönergelerinin Doğrudan Etkisi, Ankara Üniversitesi Hukuk

Kübra Doğan Yenisey, Kadın Erkek Eşitliği Bakımından Türk İş Hukuku’nun Avrupa Birliği Hukuku ile Olası Uyum Sorunları, Kamu - İş, C: 6, S:

4/2002.