Kamu Gücünün İhlallerine Karşı Başvurulabilir Olması

Bireysel başvuru yoluna müracaat edilebilmesi için, bu ihlalin kamu gücü tarafından gerçekleştirilmiş olması gerekir98_{. Kamu gücünden anlaşılması gereken ise}

devletin tüm organları ve diğer tüm kamu tüzel kişileridir99_{. Yani en geniş manasıyla}

yasama, yürütme ve yargı fonksiyonunu yerine getiren organların tesis ettiği işlemlerdir100_.

Kamu gücü işlemleri icrai nitelikte olabileceği gibi ihmali surette de olabilir. İcrai surette temel hak ve özgürlükleri ihlal eden bir eylemde bulunması ihmali surette ise yükümlü olduğu bir eylem ya da işlemi gerçekleştirmemesi şeklinde karşımıza çıkabilir. İlkinde olumlu bir davranış şeklinde gerçekleştirilen, ikincisinde ise olumsuz davranış biçiminde tezahür eden ihlal söz konusudur101_.

İhlali gerçekleştiren merciin, ulusal kamu gücü olması gerekmektedir. Yabancı bir devletin ya da uluslararası bir örgütün gerçekleştirdiği kamu gücü işlemleri bireysel başvuruya konu edilemez102_{. Türkiye Cumhuriyeti’nin yetki alanı belirlenirken yani tesis}

edilen işlemin ulusal kamu gücüne ilişkin olup olmadığı meselesinde İHAS’ın 1.

95 _{Kaya, s. 51; Ekinci/ Sağlam, sorularla, s. 16.} 96 _{Kaya, s. 51.}

97 _{Kaya, s. 51; (Başvuru Numarası: 2013/2166)Karar Tarihi: 25/6/2015R.G. Tarih- Sayı: 19/9/2015-29480} 98 _{Çelik, s.24; kaya, s. 53.}

99 _{Çelik, s. 24; Kaya, s. 54; Göztepe, anayasa şikayeti, s. 42.}

100 _{Yahya Zabunoğlu, Bireysel Başvuru yolunun açılması: Türkiye’de yargı kollarının ayrılmasında ortaya}

çıkan sorunlar, Bireysel Başvuru (Anayasa Şikayeti), HUKAB Sempozyum serisi 1, Edt. Musa Sağlam, s. 121; Göztepe, anayasa şikayeti, s. 42; Kılınç B., s. 24; Turabi, s. 15

101 _{Çelik, s. 25.}

22

maddesinde yer alan “yetki alanı” kavramından hareket edilebilir. İHAM önüne gelen bir davada103 ülkelerin yetki alanını104 belirlerken uluslararası hukukun gelişen içtihatlarından faydalanmalarını, egemenlik yetkileri ile insan haklarına saygılı davranma yükümlülükleri arasındaki dengeyi kurmaları gerektiğini belirtmiştir105_{. Burada önemli}

olan yapılan ihlalin ilgili Devletin kamu gücüne atfedilebilir olmasıdır106_.

İhmali nitelikteki eylem ve işlemlerin bireysel başvuruya konu edilip edilemeyeceği esasen doktrinde tartışmalı bir konudur. Bir kısım görüşler, ihmali nitelikteki eylem ve işlemlerin ancak devletin bu konuda pozitif yükümlülüğünün söz konusu olması durumunda bireysel başvuruya konu edilebileceğini ifade etmektedirler107_.

Türk hukukunda ise, bireysel başvuruya ilişkin düzenlemelerin bulunduğu “6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun” 45. maddesinin 2. fıkrasında ihmal suretiyle gerçekleştirilen ihlallerin, başvuru yollarının tüketilmesi şartıyla bireysel başvuruya konu edilebileceği belirtilmiştir108_.

6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin 3. fıkrasına göre, “yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağı gibi, Anayasa Mahkemesi kararları ile Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler de bireysel başvurunun konusu olamaz.” Kanunda yasama işlemleri ile düzenleyici işlemlerin “doğrudan” bireysel başvuruya konu edilemeyeceği belirtilmiştir109_{. Buradan}

hareketle, bu tip işlemlerin somut bir şekilde bireye uygulanması ve bir ihlale yol açması halinde bireysel başvuruya konu edilebileceğini belirtmemiz gerekir. Yani, kamu gücü yetkisi kullanan bir merci, mevcut düzenlemelere dayanarak kişi hakkında birel işlem tesis edip, bir ihlale yol açarsa ancak bu durumda yapılan ihlal bireysel başvuruya konu

103 _{İHAM, Bankovic and others v. Belgium, B. No:52207/99, 12/12/2001.} 104 _{Çelik, s. 25; Ekinci/ Sağlam, sorularla, s. 16-17.}

105 _{Öykü Didem Aydın, Türk Anayasa Yargısında Yeni Bir Mekanizma: Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel}

Başvuru, GÜHFD, C. 15, S. 4, Ekim 2011, s. 135-136.

106 _{Aydın, s. 137.}

107 _{Kaya, s. 54; Kılınç B., karşılaştırmalı, s. 30.}

108 _{AYM, B. No: 2012/1017, K.T. 18/9/2013; AYM, B. No: 2012/752, K.T. 17/9/2013.} 109 _{Kaya, s. 56.}

23

edilebilir. Aksi takdirde, yani doğrudan bu düzenleyici işlemin bir temel hakkı ihlal ettiğinden bahisle bireysel başvuru yoluna gidilemez110.

Anayasa Mahkemesi de vermiş olduğu kararlarında bireylerin yasama işlemlerinin ya da bir yasal düzenlemenin doğrudan iptalini isteme yetkilerinin olmadığını belirtmiştir. Aynı şekilde kişiler açısından bağlayıcı ve emredici bir nitelik doğurmayan, idarenin iç işleyişine ilişkin ihdas edilen genel direktifler, kurum içi görüşler, öneri ve tavsiyeler, tebliğler de bireysel başvuru konusu yapılamaz111_{. Mahkeme}

bu durumda konu bakımından yetkisizlik kararı vermektedir112_.

İdarenin özel hukuk niteliğindeki işlemlerinde ise zorlayıcılık ve bağlayıcılık unsurlarının mevcut olduğundan bahsedilemez. Zira bu işlemler kamu hukuku niteliğindeki işlemlerden değildir. İdare ile birey eşit konumdadırlar ve yaptıkları işlemlerden doğan uyuşmazlıklar kural olarak adli yargıda çözüme kavuşturulur. Zorlayıcılık ve bağlayıcılık unsuru bulunmadığından bu tür işlemlere ilişkin bireysel başvuru yoluna gidilemez113_.

İhmal suretiyle geçekleştirilen hak ihlallerinde önemli olan kriter bu hususta kamu gücüne bir eylemde bulunulmasının114 _{emredilmiş olmasıdır. Bu, açık ya da örtülü}

şekilde olabilir. İhmal suretiyle Anayasa’ya aykırılığın en fazla tartışma konusu yapıldığı alan ise yasama ihmalleridir115. Acaba, bir yasa çıkarma konusunda yasama organı zorlanabilir mi? Doktrinde bilhassa klasik yaklaşıma sahip olanların, Anayasanın 153.

110 _{Ekinci/ Sağlam, s. 18-19.}

111 _{“Başvurucu, 26/4/1961 tarih ve 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında}

Kanun'un 3. maddesi ile 10/6/1983 tarih ve 2839 sayılı Milletvekili Seçim Kanunu'nun 4. maddesinde yer alan kuralların Anayasa'ya aykırı olduğunu ve iptal edilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. Bu nedenle Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yolu, kamusal bir düzenlemenin soyut biçimde Anayasa'ya aykırılığının ileri sürülmesini sağlayan bir yol olarak kabul edilemez. Bir yasama işleminin, temel hak ve özgürlüğün ihlaline neden olması durumunda, bireysel başvuru yoluyla doğrudan yasama işlemine değil ancak yasama işleminin uygulanması mahiyetindeki işlem, eylem ve ihmallere karşı başvuru yapılabilecektir. Bu şekilde bireysel başvuru yolunun kullanılabilmesi için söz konusu işlem, eylem ve ihmallere karşı varsa başvurulabilecek kanun yollarının da daha öncesinde tüketilmiş olması gerekmektedir.” AYM, B. No. 2012/30, para. 16-17, K. T. 05/03/2013. Aynı yönde bkz. AYM, B. No:

2013/469, K.T. 16/4/2013; AYM, B. No: 2013/1613, K.T. 2/10/2013.

112 _{Göztepe, anayasa şikâyeti, s. 44.} 113 _{Göztepe, anayasa şikayeti, s. 44-45.} 114 _{Göztepe, anayasa şikayeti, s. 45.}

24

maddesinin 2. fıkrası gereğince hiç kimsenin -Anayasa Mahkemesi de dâhil- yasama organını bir yasa normu çıkarma hususunda zorlayamaması gerekir116_{. Ancak Şirin, bu}

klasik yaklaşımın aksine bir fikir belirtir. O’na göre, anayasa şikâyeti halkın doğrudan egemenlik yetkisini kullanmasına imkân sağlayan bir katılım aracıdır. Yasama organının ihmali bir temel hakkın ihlaline sebep oluyorsa anayasa şikâyeti yoluyla yasa koyucunun bu hususta yasa çıkarmaya zorlanması makul kabul edilmelidir117_.