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Figura central na estruturação de quaisquer fundos de investimento, o administrador é responsável pela constituição do fundo, por representá-lo e por mantê-lo em funcionamento até o último resgate e encerramento de suas atividades. Essa administração é exercida por pessoa jurídica autorizada pela CVM96, cabendo ao administrador, além de constituir o fundo e registrá-lo perante a CVM, prestar serviços relacionados ao funcionamento e à manutenção do fundo de investimento e representá-lo perante terceiros97.

                                                                                                                96

Artigo 3o da ICVM 409/04: “O fundo será constituído por deliberação de um administrador que preencha os requisitos estabelecidos nesta Instrução, a quem incumbe aprovar, no mesmo ato, o regulamento do fundo. Parágrafo único. Podem ser administradores de fundo de investimento as pessoas jurídicas autorizadas pela CVM para o exercício profissional de administração de carteira, nos termos do art. 23 da Lei n.º 6.385, de 7 de dezembro de 1976”.

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Art. 58 da ICVM 409/04: “O administrador, observadas as limitações legais e as previstas nesta Instrução, tem poderes para praticar todos os atos necessários ao funcionamento do fundo de investimento, sendo responsável

Ainda, desde que autorizado pela CVM, o administrador pode prestar serviços de98: (i) gestão da carteira ou do portfólio do fundo; (ii) tesouraria, realizando o controle, registro e movimentação das contas-correntes de titularidade do fundo; (iii) distribuição de cotas; (iv) escrituração da emissão, amortização e resgate das cotas dos fundos, consistente no controle e registro da titularidade dessas cotas e das operações envolvendo a sua aquisição e o resgate dos investimentos; e (v) custódia99. Esse serviço de custódia envolve a guarda dos ativos financeiros100 integrantes da carteira de investimentos do fundo. Por fim, os serviços de auditoria das demonstrações financeiras do fundo devem ser exercidos por auditor independente101.

O administrador por sua vez é solidariamente responsável com os prestadores de serviços por ele contratados102 (exemplo: gestor de fundos de investimento), sendo sua obrigação fiscalizar a prestação desses serviços103. Assim, em virtude dessa responsabilidade                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                           pela constituição do fundo e pela prestação de informações à CVM, na forma desta Instrução e quando solicitada”.

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O administrador tem a faculdade de contratar esses prestadores de serviços na qualidade de representante do fundo. Além disso, caso ele não tenha autorização da CVM e a expertise necessária, deve ele contratar os serviços elencados nos incisos III, IV, V e VI indicados abaixo. De acordo com o parágrafo primeiro do art. 56 da ICVM 409/04: “(...)§1º O administrador poderá contratar, em nome do fundo, com terceiros devidamente habilitados e autorizados, os seguintes serviços, com a exclusão de quaisquer outros não listados: I – a gestão da carteira do fundo; II – a consultoria de investimentos; III – as atividades de tesouraria, de controle e processamento dos ativos financeiros; IV – a distribuição de cotas; V – a escrituração da emissão e resgate de cotas; VI – custódia de ativos financeiros; e VII – classificação de risco por agência especializada constituída no país”.

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O exercício da atividade de custódia de valores mobiliários ou, no caso específico dos fundos de investimento, é privativo de instituições financeiras. Cf. Artigo 24 da Lei 6.385/76: “Compete à Comissão autorizar a atividade de custódia de valores mobiliários, cujo exercício será privativo das instituições financeiras, entidades de compensação e das entidades autorizadas, na forma da lei, a prestar serviços de depósito centralizado. Parágrafo único. Considera-se custódia de valores mobiliários o depósito para guarda, recebimento de dividendos e bonificações, resgate, amortização ou reembolso, e exercício de direitos de subscrição, sem que o depositário, tenha poderes, salvo autorização expressa do depositante em cada caso, para alienar os valores mobiliários depositados ou reaplicar as importâncias recebidas”.

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Ativos financeiros são definidos pelo art. 2o da instrução CVM 409/04. Entre eles, destacam-se ações, debêntures, derivativos, cotas de fundos de investimento e títulos da dívida pública brasileira.

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Art. 57 da ICVM 409/04: “A contratação de terceiros devidamente habilitados ou autorizados para a prestação dos serviços de administração, conforme mencionado no art. 56, é faculdade do fundo, sendo obrigatória a contratação dos serviços de auditoria independente (art. 84) e, quando não estiver o administrador devidamente autorizado ou credenciado para a sua prestação, os serviços previstos nos incisos III, IV, V e VI”. 102

De acordo com o parágrafo segundo do art. 57 da ICVM 409/04: (...) “§ 2º Os contratos firmados na forma do § 1º, referentes aos serviços prestados nos incisos I, III e V do § 1º do art. 56, deverão conter cláusula que estipule a responsabilidade solidária entre o administrador do fundo e os terceiros contratados pelo fundo, por eventuais prejuízos causados aos cotistas em virtude das condutas contrárias à lei, ao regulamento e aos atos normativos expedidos pela CVM”.

solidária, o administrador responde não só pelos danos por ele causados aos cotistas dos fundos de investimento, mas também pelos danos que terceiros contratados possam ter causado aos cotistas. Sobre esse tema, Procknor (2011, p. 176) esclarece que:

Os administradores de fundos de investimento estão sujeitos a responsabilidade civil e administrativa pelas faltas eventualmente cometidas perante seus clientes (quotistas) e terceiros. Além disso, caso o administrador contrate terceiros para prestar serviços ao fundo (por exemplo, gestor de carteira de investimento), ele poderá responder por faltas cometidas pelos referidos prestadores de serviços.

Quanto ao gestor, cuja atividade é regulada pelas instruções 306/99104 e 409/04105, temos que ele é a pessoa física ou jurídica que negocia em nome do fundo a aquisição, a venda ou a transferência de valores mobiliários, títulos públicos, entre outros ativos financeiros definidos pelo artigo 2o da instrução CVM 409/04. Em outras palavras, ao gestor ainda compete, observadas as disposições da política de investimento do fundo, escolher, adquirir, vender, negociar em bolsa de valores os ativos financeiros do fundo de investimento106. Essa gestão pode ser exercida pelo próprio administrador ou por terceiros por                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                           103

Art. 65 da ICVM 409/04: “Incluem-se entre as obrigações do administrador, além das demais previstas nesta Instrução: (...) XV – fiscalizar os serviços prestados por terceiros contratados pelo fundo”.

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A ICVM 306/99 será revogada pela ICVM 558/2015, que entrará em vigor em janeiro de 2016. Embora não altere a íntegra do conteúdo sobre a relação fiduciária e aos deveres a ela conexos (vide art. 14, II da ICVM 306/99 e art. 16 da ICVM 558/2015 em tabela comparativa anexa entre essas instruções), o seu artigo 1º permite o registro de administrador de carteiras de valores mobiliários em uma ou em ambas das seguintes categorias: I- A categoria do Administrador Fiduciário, em que fica autorizada pela CVM a prática das atividades relacionadas, direta ou indiretamente, ao funcionamento e à manutenção de uma carteira de valores mobiliários, incluindo a custódia e controladoria de ativos e passivos e, de maneira geral, a supervisão da higidez da gestão. Essa categoria é restrita a instituições financeiras e assemelhadas, ou pessoas jurídicas que mantenham, continuamente, valores equivalentes a no mínimo 0,20% dos recursos financeiros sob administração ou mais do que R$ 550.000,00, o que for maior, em cada uma das seguintes contas do Balanço Patrimonial elaborado de acordo com a Lei nº 6.404/76 e normas da CVM: (i) patrimônio líquido; e (ii) disponibilidades, em conjunto com os investimentos em títulos públicos federais; e II- A categoria de Gestor de Recursos, em que pessoas físicas ou jurídicas que atendam aos requisitos da regulamentação da ICVM 558, estarão autorizadas a realizar a gestão de carteira de valores mobiliários, incluindo a aplicação de recursos financeiros no mercado de valores mobiliários por conta do investidor, bem como a prestação de serviço de consultoria de valores mobiliários.

105

A ICVM 409 será substituída pela ICVM 555/14 em 1o de julho de 2015 (ICVM 555). Essa instrução foi publicada em 17/12/2014, entrará em vigor em 01/07/2015 e a data limite para adaptação às regras nela existentes será 01/01/2016. As redações das normas de condutas pertinentes à relação fiduciária e aos deveres de diligência e de lealdade aplicáveis aos administradores e gestores hoje existentes no artigo 65-A, I da ICVM 409 foram mantidas na ICVM 555 em seu art. 92. Igualmente vide detalhes dos artigos em tabela comparativa entre as instruções 409 e 555, anexa a este trabalho.

106

De acordo com o parágrafo segundo do art. 56 da ICVM 409/04: “Gestão da carteira do fundo é a gestão profissional, conforme estabelecido no seu regulamento, dos ativos financeiros dela integrantes, desempenhada por pessoa natural ou jurídica credenciada como administradora de carteira de valores mobiliários pela CVM, tendo o gestor poderes para: I – negociar, em nome do fundo de investimento, os ativos financeiros do fundo; e II – exercer o direito de voto decorrente dos ativos financeiros detidos pelo fundo, realizando todas as demais ações necessárias para tal exercício, observado o disposto na política de voto do fundo”.

ele contratados, os quais devem ser autorizados pela CVM para gerir carteira de valores mobiliários107.

Os retornos financeiros aos cotistas estão diretamente relacionados com a expertise e o conhecimento especializado do gestor do fundo de investimento. A sua reputação pode ser responsável pela atração maior ou menor de investidores interessados em subscrever as cotas de um determinado fundo de investimento em que ele seja o responsável por gerir a carteira desse fundo. Por fim, esclarecemos que as normas de conduta aplicáveis ao administrador do fundo são igualmente aplicáveis ao gestor108.