İspat Sorunu

Koşut davranışların gözlemlendiği her piyasada rekabet hukuku ihlali sonucuna ulaşılamayacağı, özellikle karşılıklı bağımlılık bilinciyle hareket edilen oligopol piyasalarda rekabet hukuku ihlali olarak kabul edilemeyecek koşut davranışlar görülmesinin mümkün olduğu vurgulandı. Öyleyse rekabeti kısıtlamayı amaçlayan karteller ile firmaların bağımsızca aldıkları kararlar sonucu oluşan koşut davranışların birbirinden ayrılması gerekmektedir. Bu ayrımı yapabilmenin en doğru yolu anlaşmanın varlığını kanıtlayan doğrudan delillere ulaşmaktır. Anlaşmanın taraflarını ve işleyiş biçimini ortaya koyan yazılı belgeler, toplantı tutanakları, sesli ya da görüntülü görüşme kayıtları bu tür delillere örnek olarak sayılabilir. Fakat anlaşmaların gizlilik içinde yürütülmesi ya da dolaylı yöntemlerin tercih edilmesi sebebiyle doğrudan delillere

96 ulaşılması neredeyse imkânsızdır (Kovacic, 2006: 818; Hay, 2006: 878; OECD, 2006b:

20; Kaplow, 2011:410).

Kartelin varlığını kanıtlayan doğrudan delillere ulaşılamadığında dolaylı/ikincil delillere (circumstantial evidence) başvurulabilir. Rekabet hukuku öğreti ve uygulamasında kabul gören dolaylı delil türlerinin başında ilgili piyasanın yapısı gereği, anlaşmadan başka iktisadi ve akılcı bir açıklaması bulunmayan veya anlaşma olmadıkça rakip firmaların bireysel çıkarlarına aykırı görünen davranışlar gelmektedir. Firmaların iletişim/bağlantı (communicaiton) kurduklarını veya iletişim kurabilme fırsatına sahip olduklarını gösteren bulgular da dolaylı delil olarak kabul görmektedir (Baker, 1993:176-177; Hay, 2006; 884-887: Motta, 2009: 111-115).²⁶ Bir diğer dolaylı delil türü ise kolaylaştırıcı uygulamaların varlığıdır (Hylton, 2003: 145; OECD, 2006b: 20;

Page, 2010: 26). ABD ve AB rekabet hukukunda, rekabeti sınırlayıcı anlaşmaların kanıtlanması amacıyla dolaylı delillerin kullanımına uzun zamandır başvurulmaktadır ve konuyla ilgili çok sayıda karar bulunmaktadır.²⁷ Söz konusu kararlardan yazında sıklıkla başvurulanlara değinmek dolaylı delil kavramını daha açık hale getirebilir.

Dolaylı delil konusunda bahsedilmesi gereken ilk karar ABD’de Interstate Circuit (1939) davasında alınmıştır. Interstate sinema işletmelerinin yöneticisi, sekiz film dağıtıcısına ilk kez gösterilecek filmlerin belirli bir fiyatın altında ve diğer filmlerle ikili gösterime konulmasını kısıtlamalarını öneren bir mektup göndermiştir. Bu mektupların her birine tüm dağıtıcıların adreslerini yazarak aynı mektubun her birine gönderildiğini öğrenmelerini sağlamıştır. Yargı, film dağıtıcılarının nerdeyse eş zamanlı olarak yerine getirdikleri bu önerilerin önceki uygulamalardan çok farklı olmasının yanı sıra her bir film dağıtıcısının aynı mektubu diğerlerinin de aldığını bilmesi sebebiyle bağımsız hareket edildiğini kabul etmenin mümkün olmadığına ve dağıtıcılar arasında rekabeti sınırlayan bir anlaşma bulunduğuna karar vermiştir. Karar, Yüksek Mahkeme tarafından da onaylanmıştır (Hay, 1982: 458-460; Werden, 2004: 738).

American Tobacco (1946) kararında Amerikan yargısı bir adım daha ileri giderek koşut davranışların varlığından anlaşma yoluyla rekabetin sınırlandığı sonucuna

26 Örneğin anlaşmanın ayrıntılarını içermeyen fakat rakip firmalar arasında telefon görüşmesi, etkinlik ve toplantı gibi yöntemlerle yürütülen sık bir iletişimin bulunduğunu gösteren deliller (Kovacic, 1993; 45, Hay 2006; 886)

27 Dolaylı deliller Amerikan rekabet hukukunda ilave etkenler (plus factors) olarak da adlandırılmaktadır (Blair - Kaserman 2008: 236).

97 ulaşmıştır. Davanın konusu, piyasanın büyük bölümünü elinde tutan üç büyük sigara üreticisinin 30’lu yıllar boyunca aynı fiyatları uygulamaları, aynı dönemde ve aynı oranda fiyat artırmalardır. Öyle ki sigara üreticileri Büyük Bunalım sebebiyle tütün ve işçilik maliyetlerinin düştüğü dönemde dahi fiyatlarını yükseltmişler ve ucuz sigara satan üreticileri dışlayıcı davranışlarda bulunmuşlardır (Hylton, 2003: 139). Doğrudan delil bulunmayan bu olayda mahkeme, makul bir iktisadi açıklaması bulunmayan koşut davranışları gizli bir anlaşmanın varlığını kanıtlamak için yeterli dolaylı delil olarak kabul etmiştir.

Amerikan Yüksek Mahkemesi 1954 yılındaki Theatre Enterprises davasında ise yalnızca koşut davranışların bir anlaşmanın varlığını ispatlamaya yeterli olmadığına karar vermiştir. Dava konusu olayda dokuz film dağıtıcısından ilk kez gösterime girecek filmleri taşradaki salonlarında göstermek üzere isteyen bir sinema işletmecisi, dağıtıcıların tamamından olumsuz yanıt almıştır. Sinema işletmecisi, film dağıtıcılarının kendisine film vermemek üzere anlaştıkları gerekçesiyle konuyu yargıya taşımıştır.

Mahkeme, anlaştıklarına yönelik doğrudan bir delil bulunmayan film dağıtıcılarının, filmlerini şehir merkezinde göstermeleri halinde daha fazla kazanç sağlayacaklarını ortaya koymaları sebebiyle koşut davranışların bireysel tercihlere dayalı olduğu sonucuna varmıştır (Yüksel, 2004: 9).

American Column and Lumber (1921) davasında, ABD’nin ulusal kereste üretimin yaklaşık üçte birini karşılayan üreticilerin ticaret birliği aracılığıyla üretim, fiyat, satış ve stok bilgilerini düzenli olarak paylaşması, Yüksek Mahkeme tarafından rekabeti sınırlayıcı gizli bir anlaşmanın delili olarak kabul edilmiştir (Hylton, 2003:

145-146). Benzer şekilde, ABD’nin güney doğusundaki karton kutu üretiminin yüzde doksanını karşılayan on sekiz üreticiyle ilgili Container Corp. (1969) davasında Yüksek Mahkeme, üreticilerin en son müşterilerine uyguladıkları fiyatları paylaşmalarını rekabetin sınırlandığına karar vermek için yeterli görmüştür (Yüksel, 2004: 24). Cement Institute (1948) davasında ise Yüksek Mahkeme, çimento üreticisi üyelerden oluşan ticaret birliğince (Cement Institute) uygulamaya konan çoklu üs noktası fiyatlandırması yöntemiyle üyeler arasındaki rekabetin sınırlandığına karar vermiştir (Hylton, 2003:

155).

98 AB Komisyonu Boyar Madde (1969) kararında, 1964-67 yılları arasında neredeyse eşanlı ve aynı oranda üç kez fiyat artıran, ayrıca 1967 yılındaki bir toplantıda fiyat artırımı konusunu görüşmüş olan boya üreticilerinin uyumlu eylemde bulunarak rekabeti kısıtladıklarına karar vermiştir. ATAD (1972) temyiz davasında, fiyat duyuruları ve pazarın ulusal olarak bölünmesi gibi dolaylı delillerin yanı sıra ilgili pazarın hacmi, firmaların sayısı ve büyüklüğü göz önüne alındığında pazarın olağan koşullarına uymayan koşut davranışların uyumlu eylem delili olarak kabul edilebileceği gerekçesiyle kararı onaylamıştır (Yüksel, 2004: 30-31).

Komisyon, Kâğıt Hamuru (1985) kararında üçer aylık dönemlerle fiyat duyuruları yapan kâğıt hamuru üreticilerinin 1975-81 yılları arasında uyumlu eylemde bulunduklarına karar vermiştir. Kararda, eşanlı duyuruların ve duyurulan fiyatların aynı olmasının oligopolcü karşılıklı bağımlılık ile açıklanmasının mümkün olmadığı vurgulanmıştır. Ancak ATAD (1993) temyiz sürecinde uzman iktisatçılara yaptırdığı kapsamlı bir araştırmanın ardından, koşut davranışların pazarın oligopole eğimli yapısıyla açıklanabileceği, fiyat duyurularının ise uzun vadeli satın alma yapılan bir pazarda risklerini azaltmak isteyen müşterilerin isteklerine akılcı bir tepki olduğu gerekçeleriyle Komisyonun kararını bozmuştur (Cengiz, 2006: 295-298).

Bir tür petrokimya ürünü olan Polipropilen (1986) kararında Komisyon 1977 yılından 1983’e kadar ayrıntılı bilgi paylaşımında bulunmak, hedef fiyat ve kota belirlemek üzere düzenli toplantılarla bir araya gelen on beş üreticinin aralarındaki rekabeti sınırladıklarına karar vermiştir. Üreticiler söz konusu faaliyetlerinin ilgili piyasada etkili olmadığı gerekçesiyle Komisyonun kararını temyiz etmişlerdir. Ancak İlk Derece Mahkemesi rekabeti sınırlama amacı açık olan bu faaliyetlerin piyasada etki edip etmemesinin önemli olmadığını belirterek Komisyonun kararını onaylamıştır (Rodger – Macculloch, 2009: 183-184).