Firmalara Yaptırımlar

2.4.3.1.1. Suçun ekonomik kuramı ve caydırıcı ceza

Suçun ekonomik kuramı, C. Beccaria ve J. Bentham’ın suç ve cezaya ilişkin fikirlerini günümüze taşıyan G. Becker öncülüğünde gelişmiştir. Bentham faydacılığına ve akılcı seçim varsayımına dayanan Becker’e (1968) göre potansiyel suçlular tıpkı diğer bireyler gibi akılcı davranmakta ve faydasını en çoklaştırmayı amaçlamaktadır.

Potansiyel bir suçlu, suç işleyip işlememek arasında karar verirken suçun getirisini ve maliyetini karşılaştırmaktadır.

Becker’in yaklaşımı suçtan beklenen faydanın suçun getirisi ve maliyetinin fonksiyonu olarak ifade edildiği bir model çerçevesinde açıklanabilir. Bireyin fayda fonksiyonu U(.), suçtan elde edeceği parayla ifade edilen getirisi Y ve suçun parayla ifade edilen yaptırımı f ile temsil edilirse yakalanmama durumunda elde edilecek fayda U(Y), yakalanma durumunda elde edilecek fayda ise U(Y-f)’ye eşit olur. Yakalanma ve ceza alma olasılığı P ile temsil edilirse suçun beklenen faydası (2.5) numaralı denklem ile ifade edilir;

E(U)=P.U(Y-f)+(1-P).U(Y) (2.5)

100 Olası suçlu beklenen faydanın pozitif olması durumunda suçu işleyecek, negatif olması halinde ise işlemeyecektir. Yakalanma ve ceza alma olasılığındaki veya cezanın şiddetindeki artış beklenen faydanın pozitiften negatife dönmesini sağlayarak suçun işlenmesini caydırabilecektir (Eide – Rubin – Shepherd, 2006: 208).

2.4.3.1.2. Rekabet hukuku ihlalleri için en uygun ceza

Çalışmasında rekabet hukuku ihlallerine verilen cezalara da kısaca değinen Becker (1968: 199) ihlalin topluma verdiği zarara eşit bir cezanın, zarardan daha fazla kazanç yaratmayan ihlallerin işlenmesi caydırabileceğini vurgulamıştır. Becker’in bu yaklaşımı, başlıca amacı caydırıcılık olduğu kabul edilen rekabet hukuku yaptırımlarına ilişkin tartışmalarda önemli bir yer tutmaktadır. W. Landes (1983) rekabet hukuku ihlallerine verilecek en uygun ceza hakkındaki çalışmasında Becker’in yaklaşımını esas almaktadır. Landes’e (1983) göre rekabet hukuku ihlalleri için en uygun ceza ihlalin suçlu dışındakilere verdiği net zarara eşittir. Çünkü cezanın net zarara eşit olması, başkalarına verdiği zarardan daha fazla getiri yaratan ihlallerin caydırılmasını önleyerek ekonomik etkinliğin artmasını sağlayacaktır.

Etkinlik artıran rekabet ihlali, tekelleşme ile sonuçlanan ama aynı zamanda ortalama maliyetin düşmesini sağlayan kurgusal bir birleşme örneğiyle açıklanabilir (Hylton 2003: 44-45).²⁸ Sabit maliyetle çalışan rekabetçi bir endüstrideki firmaların tekel oluşturacak şekilde birleştiklerini kabul edelim. Şekil 2.3’de görüldüğü üzere birleşme öncesi fiyat (P_C) ortalama maliyete (AC) eşit olup endüstrinin üretim miktarı Q_C kadardır. Birleşme sonrasında ortalama maliyet AC_M seviyesine düşmekle beraber fiyat kar en çoklaştırması koşulu gereği P_M’ye yükselir, üretim miktarı ise Q_M’ye geriler.

28 Bu çözümleme ilk olarak Williamson (1968) tarafından yapıldığından “Williamson değiş tokuşu”

olarak adlandırılmaktadır.

101 Birleşme üretici refahını C ve A alanlarının toplamı kadar artırmakta fakat aynı zamanda tüketici refahını A ve B alanlarının toplamı kadar azaltmaktadır. C alanı üretim maliyetinin azalması sonucu ortaya çıkarken, A alanı tüketiciden üreticiye doğru refah aktarımıdır. B alanı ise üretimin azalmasının sebep olduğu refah kaybıdır. Bir başka ifadeyle birleşme toplumsal refahı B alanı kadar azaltırken C alanı kadar artırmaktadır. Başkalarına verilen net zarar ilkesine göre böyle bir rekabet ihlaline verilmesi gereken en uygun ceza tüketici refahındaki azalmaya yani A ve B alanlarının toplamına eşittir. Çünkü üretim maliyetindeki azalma toplumsal refah kaybından büyükse (C > B) birleşme caydırılmamış olacak ve toplum bundan kazançlı çıkacaktır (A+C > A+B). Aksine üretim maliyetindeki azalma toplumsal refah kaybından küçükse (C < B) ekonomik etkinliği artırmayan bir birleşmenin caydırılması mümkün olacaktır (A+C < A+B).

Rekabet ihlalinin gizlilik içinde sürdürülebilmesi olanaklı ise başkalarına verilen net zarara eşit bir ceza caydırıcılık işlevini yerine getiremeyecektir. Çünkü yakalanma ve ceza alma olasılığı birden küçük olacak ve beklenen ceza azalacaktır. Örneğin rekabet otoritesi her üç ihlalden yalnızca birini belirleyip cezalandırabiliyorsa beklenen ceza geçerli cezanın üçte birine eşit olur. Öte yandan yaptırımın bir maliyeti varsa bunun net zarara ilave edilmesi gerekmektedir. Bu hususlar dikkate alındığında

A C

D QM

PC

PM

Q

B

ACM=MCM

AC=MC

MR QC

P

Şekil 2.3. Etkinlik Artıran Tekelleşme

102 caydırıcılık sağlayacak en uygun ceza, başkalarına verilen net zarar ve yaptırım maliyeti toplamının yakalanma ve ceza alma olasılığına bölümüne eşittir (Landes, 1983: 657).²⁹

Becker ve Landes’in yaklaşımları, ihlalin sebep olduğu zararın ihlali işleyen tarafından karşılanması önerdiği için içselleştirme olarak adlandırılmaktadır.

İçselleştirme yaklaşımı rekabet yasalarının temel amacının ekonomik etkinliği veya toplumsal refahı en çoklaştırmak olduğunu savunan Chicago Okulunun bakış açısına uygun düşmektedir. İçselleştirme, rekabet ihlalini işleyen ve ihlalden zarar görenlerin refahına aynı derecede değer vermekte ve rekabet ihlalini adeta fiyatlandırmaktadır.

Rekabet yasalarının amacının tüketici refahının piyasa gücüne sahip teşebbüsler tarafından ele geçirilmesini önlemek veya daha geniş anlamda tüketici egemenliğini ve rekabetçi piyasa yapısını korumak olduğu kabul edilirse içselleştirme yaklaşımı caydırıcılık düzeyi açısından yetersiz kalabilir. Yalnızca getirisi başkalarına verilen zarardan küçük olanların değil, tüketici refahında azalmaya yol açabilecek tüm ihlallerin caydırılabilmesi için ihlalden elde edilecek kazancı ortadan kaldıracak büyüklükte bir ceza uygulanmalıdır. Zira kazancın ortadan kalkması ihlali gerçekleştirme güdüsünü de ortadan kaldıracaktır. Bu çerçevede en uygun ceza ihlalden elde edilen kazancın yakalanma ve ceza alma olasılığına bölümüne eşit olacaktır (Wils, 2006: 191-192).

En uygun cezanın kazanca mı yoksa zarara mı eşit olması gerektiği tartışması rekabet hukuku ihlalinin kartel olması durumunda daha ilginç bir hal almaktadır.

Karteller ekonomik etkinlik yaratmadığı için üretici refahındaki artış yalnızca tüketiciden üreticiye aktarılan refahtan ibarettir. Hâlbuki kartelin tüketici refahında sebep olduğu azalma, üretimin azalması sonucu ortaya çıkan toplumsal refah kaybı sebebiyle, tüketiciden üreticiye aktarılan refahtan daha büyüktür. Başka bir ifadeyle tüketicilere (başkalarına) verilen net zarar kartel üyelerinin (ihlali işleyenlerin) kazancından her zaman daha büyük olmaktadır. Zararın kazancın üzerine çıktığı gerçeği, cezanın kazanca dayalı olması durumunda yeteri kadar caydırıcılık sağlayamayacağı kaygısını gündeme getirmektedir. Bu sebeple kartelleri caydırabilecek en uygun cezanın başkalarına verilen net zarara eşit olduğu sonucuna varılabilir. Ancak yukarıda da değinildiği üzere kazanç ortadan kalktığında ihlali işleme güdüsü de yok

29 En uygun cezanın belirlenmesinde dikkate alınması gereken diğer bir etken firma yöneticilerinin risk tutumlarıdır. Ancak büyük halka açık firmaların yöneticilerinin genel olarak riske kayıtsız oldukları kabul edilebilir. Çünkü bu firmaların farklı risk tutumuna sahip çok sayıda hissedarı bulunur ve hissedarların bireysel risk tercihlerinin yöneticiler tarafından dikkate alınması mümkün olamaz (Utton, 2011: 114).

103 olacağından kazanca eşit cezanın kartellerin caydırılmasını sağlayacak en düşük ceza miktarı olduğunu söylemek mümkündür (Combe – Monnier, 2011: 246).

Yaptırımın maliyetsiz olduğu kabul edilir, yakalanma ve ceza alma olasılığı P, kartelden elde edilecek kazanç ПC ve ceza f ile temsil edilirse beklenen kazancı sıfıra eşitleyerek caydırıcılığı sağlayacak ceza miktarı (2.6b) numaralı eşitlikle hesaplanabilir

0 = P.(ПC -f) + (1-P).ПC (2.6a)

f = ПC / P (2.6b)

İster kazanca dayalı olsun ister zarara dayalı, ceza miktarının belirlenmesi bir takım güçlükler içermektedir. Öncelikle rekabetçi fiyat ile kartel fiyatı arasındaki fark olan fazladan ödeme ve üretim miktarına ilişkin bilgileri elde etmek gerekmektedir. Bu aşamadaki güçlük rekabetçi fiyatın belirlenmesidir. Bir diğer güçlük yakalanma ve ceza alma olasılığını tam olarak bilmenin mümkün olmamasıdır. Yakalanma ve ceza alma olasılığı gerçekte olduğundan daha yüksek tahmin edilirse kazanç veya zarar doğru tahmin edilmiş olsa bile ceza yeterli caydırıcılığa ulaşamayacaktır. Kartelin sebep olduğu zararı belirleyebilmek içinse kazancın yanı sıra üretimin azalması sonucu ortaya çıkan toplumsal refah kaybını da hesaplamak gerekmektedir. Toplumsal refah kaybının hesaplanabilmesi, arz ve talep esnekliklerini bilmeyi gerektirdiğinden çok daha zordur.

Tüm bu etkenler göz önüne alındığında, toplumsal refah kaybını dikkate almadığı için kazanca dayalı cezanın görece daha kolay hesaplanabileceği görülmektedir. Göreli kolaylığı kazanca dayalı cezayı tercih edilebilir kılmaktadır. Kazanca dayalı cezanın tercih edilmesi durumunda kazanç ile zarar arasındaki farkın yol açabileceği yetersiz cezalandırma tehlikesi ise ilave edilecek fazladan bir miktar ceza ile önlenebilir (Camilli, 2005: 3-7).

2.4.3.1.3. Tazminatlar

Kamu hukuku yaptırımları caydırıcılık oluşturarak toplumu kartellerden koruyabilir. Ancak bu yaptırımlar, kartellerin başta tüketiciler olmak üzere toplumun farklı kesimlerine fiilen verdikleri zararları doğrudan telafi edemezler. Kartellerin sebep oldukları zararları kısmen de olsa telafi etmenin yolu özel hukuk yaptırımı olan tazminatlardır. Ne var ki tazminat davalarında aşılması güç olabilen engellerle karşılaşılmaktadır.

104 Tazminat davalarının başarıya ulaşmasının önündeki ilk engel kartelin şüpheye yer bırakmayacak şekilde ispatlanmasıdır. Fakat dava konusu kartel, rekabeti korumakla görevli kurum tarafından tespit edilip cezalandırılmışsa bu engel ortadan kalkmış olur.

İkinci olarak tazminat talep eden tarafın, kartelden doğrudan zarar gördüğünü ortaya koyması gerekmektedir. Son olarak, talep edilen tazminat miktarı kabul edilebilir bir gerekçeye dayandırılmalıdır (Utton 2011: 122). Bununla beraber rekabeti korumakla görevli kurumlar, cezalandırılan kartellere ilişkin bilgi ve belgeleri davacılarla paylaşmak suretiyle zararın kanıtlanması ve tazminat tutarının belirlenmesi konularında davacıların yükünü önemli ölçüde hafifletebilirler (Wils 2009: 15-16).

Tazminatlar, hem kartel tarafından el konulan refahın asıl sahiplerine geri aktarılmasını sağlar hem de kartelden elde edilen kazancı ortadan kaldırarak caydırıcılık yaratır. Bu durumda ayrıca kamu hukuku yaptırımlarına gerek olup olmadığı sorusu gündeme gelebilir. Ne var ki yukarıda açıklanan sebeplerden ötürü rekabeti korumakla görevli kurumların bilgi ve belge desteğinden yoksun kalan tazminat çabalarının başarıya ulaşma olasılığı yüksek değildir (Hüschelrath – Peyer 2013: 17-18). Diğer yandan kartellerin sebep olduğu toplumsal refah kaybı tazminatlar yoluyla dahi telafi edilememektedir. Buna karşın kamu hukuku yaptırımları rekabet hukuku ihlallerini caydırmak suretiyle telafisi mümkün olmayan refah kayıplarının oluşmasını önleyerek kamusal fayda sağlamaktadır. Bu bakımdan kamu hukuku ve özel hukuk yaptırımları birbirlerine almaşık olmaktan çok birbirlerini tamamlayıcı nitelik taşımaktadır (OECD 2015b: 36-37).