İskenderun Limanı

4.2.1.1 Limanın özelleştirme programına alınmasına karşı açılan dava 4.2 Limanlar

192

191 Ankara 5. İdare Mahkemesi, E. 2002/535, K. 2002/1583, Kt. 29.11.2002. 192 Resmi Gazete: 6 Ocak 2005-25692.

Sendika'nın temel iddiaları; Limanın stratejik ve verimli limanlar arasında olduğu, ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak amacına aykırı olarak özelleştirme kapsamına alındığı, özelleştirme yönteminin muğlâk şekilde belirlendiği, ÖYK kararında yer alan “

” şeklindeki ifadenin Özelleştirme Kanunu'ndaki özelleştirme gelirlerinin Özelleştirme Fonu'nda toplanmasına ve bu fonun harcamalarına ilişkin düzenlemelere aykırı olduğudur.

Danıştay 13. Daire, Limanın özelleştirme kapsamına alınmasına ve özelleştirme yönteminin belirlenmesine ilişkin bu davayı aşağıdaki gerekçelerle reddetmiştir:

Özelleştirme Kanunu'nun 37. maddesinin (a) bendi uyarınca limanlar mülkiyetin devri yöntemiyle özelleştirilemezler. Ancak işletme hakkı verilmesi, kiralama veya mülkiyetin devri dışındaki diğer yöntemlerin uygulanması yasal olarak olanaklıdır.

ÖYK kararının ülke ithalatının yaklaşık %90'ının, ihracatın ise %73'ünün limanlar yoluyla yapılması; dünyada değişen ekonomik şartlar, siyasi olaylar ve teknolojik gelişmelere paralel olarak dünya ticaretinin ve ulaştırma sektörünün rekabetçi bir Pazar içinde olması nedeniyle limanlarda verilen hizmetlerin etkinlik ve verimliliğini artırmak ve dünya limanlarıyla rekabet edebilecek şekilde rasyonel ve çağdaş işletmecilik esasları içinde çalışma gereği; konteyner taşımacılığının 1990'dan bu yanan 2,5 kat artması ve konteyner trafiğinin %25'inin Akdeniz koridorunu kullanması; Doğu Akdeniz'deki çeşitli limanların dağıtım merkezi olarak hizmet verip konteyner taşımacılığından büyük kazanç sağlamaları; Türk limanlarının daha da artması muhtemel konteyner trafiğine cevap verecek alt ve üst yapıya sahip olmaması ve rasyonel ve çağdaş işletmecilik esasları içinde etkin ve verimli olarak çalıştırılamaması, bunun rekabet şansını düşürdüğü; limanların geliştirilerek, modernleştirilerek ve kapasiteleri artırılarak transit taşımacılıkta geçiş koridoru özelliği kazandırılması gereği; özelleştirme sonrasında liman operasyonlarının etkinlik ve verimliliğinin artacak, limanların üst ve alt yapı gereksinimlerinin karşılanacak, çağdaş işletmecilik anlayışı ve ticari esaslara göre işletilecek ve bunun sonucunda da rekabet şansının artacak ve ulusal ekonomiye daha fazla katkı sağlayacak olması şeklindeki gerekçeleri ve değer tespiti yaptırılan Türkiye Sınaî Kalınma Bankası A.Ş.'nin değerleme raporunda yer alan Limanın potansiyelinin çok altında bir verimlilik ve katma değer düzeyinde çalışması; alt yapı, teknoloji ve yönetim sorunlarının olması; bu sorunların ertelenmesi veya çözülmez ve gerekli yatırımlar yapılmazsa Limanın ekonomik öneminin giderek azalacak olması şeklindeki tespitler, Limanın özelleştirme programına alınmasında ve özelleştirme yönteminin belirlenmesinde ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma amacına ve özelleştirme ilkesine uygun olduğunu göstermektedir. Mülkiyetin devri dışındaki yöntemler kullanıldığından, Limanın mülkiyeti TCDD'de kalmaktadır ve belirlenecek süre sonunda Liman tekrar TCDD'nin yönetimine girecektir. Öte yandan, Özelleştirme Kanunu'nun 10. maddesinin 3. fıkrasında Özelleştirme Fonu'na

elde edilecek gelirlerin, Bakanlar Kurulu Kararıyla belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde TCDD Genel Müdürlüğü'ne devredilmesini teminen Hazineye aktarılması

193

•

•

•

ilişkin olarak “

” hükmü bulunmaktadır. Bu iki husus birlikte değerlendirildiğinde Limanın özelleştirilmesinden elde edilecek gelirin, Bakanlar Kurulu Kararıyla belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde TCDD Genel Müdürlüğü'ne devredilmek üzere Hazineye aktarılmasında hukuka aykırılık yoktur.

Yukarıda incelenen, Limanın özelleştirme kapsamına alınmasına ve özelleştirme yönteminin belirlenmesine ilişkin dava karara bağlanmadan önce, ilan yapılarak 36 yıl süreyle işletme hakkı verilmesi için ihaleye çıkılmıştır.

Sendika, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'nın 8 Temmuz 2005 tarihli ve 1002 sayılı ihaleye çıkma kararına karşı iptal davası açmıştır. Sendikanın bu davadaki temel iddiaları, Limanın özelleştirilmesinin hukuka aykırı olduğu, işletme hakkının devredilmesiyle çalışanların sosyal güvenlik ve sosyal haklarından mahrum bırakılacakları, ihale şartlarının sözleşmeyle değiştirilmesine olanak tanıyan bir şartnameyle ihaleye çıkıldığı ve bunun ihale prosedürüne ve Kamu İhale Kanunu'na aykırı olduğudur.

Aynı tarihte verdiği kararla Limanın özelleştirme programına alınmasını ve özelleştirme yönteminin belirlenmesini hukuka uygun bulan Danıştay 13. Daire, ihaleye çıkılmasına ilişkin kararı aşağıdaki gerekçelerle iptal etmiştir:

Limanın özelleştirme kapsamına alınmasına ve özelleştirme yönteminin belirlenmesine ilişkin davada, işletme hakkı verilmesi yönteminin hukuka uygunluğu karara bağlandığından, ihaleye çıkılmasına ilişkin bu davada ihale şartnamesinin hukuka uygunluğu incelenmelidir.

Özelleştirme Kanunu'nun 15. maddesi, sermayesinin tamamı Devlete ait olup, tekel niteliğindeki mal ve hizmetleri kamu yararı gözeterek üretmek ve pazarlamak üzere kurulan ve gördüğü bu kamu hizmeti dolayısıyla ürettiği mal ve hizmetler imtiyaz sayılan kamu iktisadi kuruluşlarının mülkiyetinin devrine sınırlama getirmiştir. Bu kuruluşlar için Özelleştirme Kanunu çerçevesinde kullanılacak işletme hakkı devri yönteminde kuruluşun üretim ve yatırımını gözeten şartların idarece belirlenmesi kuruluşun devamlılığını sağlamak bakımından bir zorunluluktur.

Limanın özelleştirme programına alınmasına ilişkin ÖYK kararının gerekçesinden ve Türkiye Sınai Kalkınma Bankası A.Ş.'ye hazırlatılan değerleme raporundan, son yıllarda mevcut kapasitenin altında çalışan, gerekli yatırımların yapılmamasından dolayı gelişen teknolojinin gerisinde kalan, potansiyelinin çok altında bir verimlilik ve katma değer düzeyi ile faaliyet gösteren Limanın piyasada rekabet edebilmesi ve gelişen teknoloji ve

Özelleştirme Fonunun nakit fazlası, Hazinenin iç ve dış borç ödemelerinde kullanılmak üzere Hazine hesaplarına intikal ettirilir.

4.2.1.2 İhaleye çıkma kararına karşı açılan dava

194

195

•

•

•

194 Resmi Gazete: 13 Temmuz 2005-25874.

taşıma şekillerine ayak uydurarak ülke ekonomisine daha fazla katkı sağlaması için modernizasyon ve kapasite artırımına gerek olduğu ve yapılması gereken modernizasyon ve yenileme çalışmaları ile teknolojinin kurulması maliyetlerinin özel sektör aracılığıyla karşılanmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır.

Türkiye Sınaî Bankası A.Ş.'nin hazırladığı değerleme raporunda, yapılması öngörülen yatırımlar ve yeni kapasite değerleri altında 2013 ve sonrası için 8.030.000 ton/yıl elleçleme kapasitesi ile römorkaj ve çekici hizmeti, bilgi işlem donanım ve yazılım, sintine toplama tesisi yatırımları öngörülmüş, gerekli yatırım olarak da 2006 yılında 10,4 milyon ABD Doları, 2007 yılında 2,8 milyon ABD Doları, 2012-2016 dönemi ile 2036 ve 2041 yıllarında olmak üzere 66,3 milyon ABD Doları belirlenmiştir. Hâlbuki ihale şartnamesi uyarınca işletme süresinin sona ermesi veya sözleşmenin feshi halinde işleticiye sadece 7.500.000 ton/yıl elleçleme kapasitesine olanak tanıyan taşınır malları idareye bırakma yükümlülüğü getirilmiştir. Dolayısıyla, değerleme raporunda gerekli olduğu saptanan 8.030.000 ton/yıl elleçleme kapasitesi ve diğer somut yatırım konularının tümünü kapsayan koşul ve taahhütler getirilmeyerek bunlar işletmecinin iradesine bırakılmıştır. Öte yandan, işletmeci sadece bakım ve onarım ile doğal afetler sonucu olaşabilecek hasarlardan sorumlu tutulmuştur. İhale şartnamesi bu haliyle, işletme hakkının verilmesi yoluyla özelleştirmeden elde edilecek yararları sağlayıcı taahhütler içermediğinden ihaleye çıkılmasına ilişkin karar hukuka uygun değildir.

Bu karara ilişkin genel bir tespit yapmak gerekirse: Limanın özelleştirilmesinin nedeni kapasite yetersizliği ve yatırım gerekliliği, özelleştirme amacı ise belirli bir kapasitenin (8.030.000 ton/yıl) sağlanması için gerekli yatırımların yapılmasıdır. Ancak işletme hakkı süresinin sonunda özelleştirmeyle amaçlanandan daha düşük bir kapasite (7.500.000 ton/yıl) idareye geri verilecek ve dolayısıyla idarenin Limanı geri aldığından ihtiyaçları karşılamak için yeniden yatırım yapması gerekecektir. Danıştay kararında hukuka aykırılık olarak ön plana çıkan ilk husus budur. Kararda hukuka aykırılık olarak ön plana çıkan ikinci husus ise, işletmecinin sadece bakım ve onarımdan ve doğal afetler sonucu olaşabilecek hasarlardan sorumlu tutulması, bir başka deyişle, doğal afet dışında, örneğin kaza sonucu doğacak zararların işletmecinin sorumluluğunda olmamasıdır. İlk husus, yukarıda “özelleştirmede artı kamu yararı sağlama gereği” olarak ifade ettiğimiz hale, ikinci husus ise “mevcut kamu yararı durumunun korunması gereği” olarak ifade ettiğimiz hale karşılık gelmektedir.

Kararın gerekçelendirilmesine bakıldığında, Türkiye Sınaî Kalkınma Bankası'na hazırlatılan raporun kesin bir veri olarak alınması ilk bakışta tereddüt doğuracak niteliktedir. Şöyle ki; özelleştirmenin nedeni ve amacı bu raporun kesin veri olarak alınmasıyla sabitlenmektedir. Hâlbuki böyle bir rapor belirli veri ve öngörülere dayanmaktadır ve bu veri ve öngörüler değiştikçe doğal olarak sonuç ve tespitler de değişecektir. Kaldı ki söz konusu rapor belirsizlik ortamı altında hazırlanan ve geleceğe ilişkin öngörüler içeren bir rapordur; bir başka danışmanlık şirketinin hazırlayacağı rapor limanın etkin çalışması için farklı önerlerde bulunabilirdi. Dolayısıyla raporun kesin veri olarak kabul edilmesi kimi hallerde ekonomik tercihler bakımından yanıltıcı, hatta özelleştirme amaçlarından saptırıcı olabilecektir. Öte yandan, rapor esas alınarak yargısal denetim

yapılması idarenin özellikle ekonomik bakımdan sahip olması gereken takdir yetkisini de kaldırmaktadır. Ancak bu duruma yol açan Danıştay'ın yaklaşımı değil, idarenin daha idari aşamada özelleştirmenin neden ve amacını bu rapora dayanarak kurgulamasıdır. Yani, aslında hukuk tekniği bakımından genel nitelikli bir ilkenin yansıması söz konusudur: İdare bir işlemi hangi neden ve amaçlarla yapıyorsa, o neden ve amaçlara uygun işlem yapmalıdır Özelleştirme hangi neden ve amaçlarla yapılıyorsa, o neden ve amaçlara uygun şekilde ve önlemlerle özelleştirme yapılmalıdır. Bu çerçevede eklemek gerekir ki, rapor bir hazırlık işlemi niteliğindedir ve idare için kesin bağlayıcılığı yoktur, ancak idare bu raporu uzman olduğunu kabul ettiği için Türkiye Sınaî Kalkınma Bankası'na hazırlatmıştır ve özelleştirme işleminin neden ve amacını bu raporu da dikkate alarak belirlemektedir. Dolayısıyla idarenin raporda yapılan tespitlerden uzaklaştığında, bunun nedenlerini benzer nitelikteki çalışmalarla veya objektif gerekçelerle ortaya koyması gereklidir. Örneklemek gerekirse, örneğin alınan raporda yatırım ve kapasite artırımı gereğinden hareket edilmişse, bu hususlarda alıcıya yükümlülük getirilmesinin gerekip gerekmediği de incelenmeli veya sonradan benzer nitelikli bir çalışmayla veya objektif gerekçelerle ortaya konmalıdır.

Danıştay 13. Daire'nin yukarıda özetlenen kararları vermesinden önce, 29 Ağustos 2005 tarihinde yapılan ihalede en yüksek teklifi PSA-Akfen Ortak Girişim Grubu, ikinci en yüksek teklifi ise Limar Liman ve Gemi İşletmeleri A.Ş. vermiştir. İhale komisyonu bu teklif çerçevesinden ihaleyi karara bağlamıştır.

Sendika ihale komisyonunun bu kararına karşı da iptal davası açmıştır.

Davada Danıştay 13. Daire, yürütmenin durdurulması kararı vermiş, ancak bu karar Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'nın itirazı üzerine, itiraz mercii olan Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından bozulmuştur. Ancak, Danıştay 13. Daire, ihaleye çıkma kararını iptal ettiği tarihten bir hafta sonra, ihale komisyonun ihaleyi sonuca bağlayan kararını, ihaleye çıkma kararının iptal edilmiş olması nedeniyle iptal etmiştir.

Kararlar üzerine, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı ihaleyi 6 Şubat 2007'de iptal etmiştir.

Yukarıda değinildiği üzere Mersin Limanı da (“Liman”), ÖYK'nın 30 Aralık 2004 tarihli ve 2004/128 sayılı kararıyla, özelleştirme programına alınmış ve özelleştirme yöntemi işletme hakkı verilmesi, kiralama ve/veya mülkiyetin devri dışındaki diğer yöntemler olarak belirlenmiştir.

Özelleştirme İdaresi Başkanlığı, Rekabet Kanunu'nun 7. maddesi ile 1998/4 sayılı “Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri İçin Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ”

4.2.1.3 İhalenin karara bağlanmasına karşı açılan dava